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《四川大学》 2003年
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解析二元思维下的“行为”概念

肖怡  
【摘要】: 行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学的一个基本范畴,但关于行为概念的界定,一直是中外刑法学者之间激烈争论的问题之一。一般较普通的说法都认为把行为分为作为和不作为,行为是包含作为和不作为的上位概念。但是,这种上位概念又是如何解释不作为的“行为性”的呢?以及相关的“过失犯”、“持有犯”的行为性质问题,也不断地困扰着当代刑法学者,而这些问题的有效解决又是检验一个行为理论是否完满的试金石。 传统的行为理论的研究都有这样一个共同的特点,即局限于一元论的思维方式,以单纯事实的,单纯价值的,抑或事实——价值一体化的方法论,来研究刑法理论中的“行为”概念,结果导致要么是无法解释刑法上特殊的行为形式,要么只是表面上牵强附会却经不起深入推敲,要么仅追求能有张力地解释各种行为方式却脱离了人们认识的思维习惯。本文正是基于对研究方法的质疑和反思,采用事实——价值分离的二元论思维方式,结合分析理解“持有”、“不作为”等刑法中特殊行为形式的特征,重新认识和界定了刑法理论研究中的“行为”概念。笔者从犯罪原型与犯罪模型的两个不同层面,将“行为”分为“自然行为”、“犯罪行为”和“刑法上的行为”三个概念。“持有”、“作为”、“不作为”都是“刑法上的行为”中的类行为名称,我们应该从规范层面来认识和理解“刑法上的行为”的内涵,这一类“行为”是立法者基于一定原则下作的法律拟制,是对某种法益的保护为核心所人为设置出的规范要素的集合体,切莫 与行为人实际实施的形形色色的具体自然行为、犯罪行为混为一谈。 本文分为三个大的部分,第一部分是介绍中西方的行为理论,主要就大陆 法系的因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论的优劣分别作了简 要评说,并就这几种理论的思维方式作了归纳总结,指出该理论的不完善来自 一元思维方式带来的研究局限性,进而提出二元论的研究方法。为了保证理论 的连贯性,应该在科学定义“刑法上的行为”以及相关的“行为”概念之前, 重视行为的机能研究,文章的第二部分,就对“行为”应具有的机能作了分析 论述,并具体提出了行为的“基础与结合机能”、“过滤与界限机能”、“概括与 分类机能”。 第三章是本文的重点部分,笔者具体解析了二元思维下的“行为”概念, 提出了笔者的看法和见解,这也正是本文的观点所在。笔者首先指出界定“行 为”概念的前提是要转换研究该问题的思维方式,并就事实—价值分离的二 元思维下的犯罪原型和犯罪模型层面的划分问题作了具体论述,然后分别就不 同层面的行为概念—“自然行为”、“犯罪行为”、“刑法上的行为”的具体内 涵提出了笔者的见解。其中重点对“刑法上的行为”概念的特征作了具体的论 述,从规范层面对这一概念作了全新解释,并对“持有行为”的性质也简单作 了说明,最后为了深入地论述笔者的观点,笔者就“不作为犯罪的行为性”问 题作了补充解释,以二元论的思维方式重新认识了不作为犯罪的行为性质,以 此完善笔者提出的行为理论。 本文是篇纯理论性的文章,重点在于探究如何在二元思维方式下界定“行 为”概念,文章的特点是提出了研究的前提—方法论的选择问题,笔者的写 作目的就在于通过研究和总结传统行为理论的优劣,对一元论思维方式提出质 疑,并进而对“行为”理论的研究思维作深入思考,提出了转换思维方式,重 识“行为”概念的观点,对“刑法上的行为”以及“持有”、“不作为”的行为 性质有了较传统理论不同的见解。
【学位授予单位】:四川大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2003
【分类号】:D914

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