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论刑法中的持有

徐斌  
【摘要】:自从1810年法国刑法典开创持有型犯罪的立法例以来,世界上许多国家的刑法大都相继效仿,持有型犯罪的立法在全世界呈增加之势。我国在1979年颁布的刑法第163条规定了私藏枪支、弹药罪,被学者们称为新中国首例的持有型犯罪的立法,随后社会国人大常委会颁布一系列相关《决定》、《补充规定》中陆续规定了巨额财产来源不明罪、非法持毒品罪、持有假币罪等新的罪名。1997年修订的刑法在吸收有关《决定》、《补充规定》之内容的基础上,又新增加了几种罪名,使新刑法中持有型犯罪的罪名达到八个。 随着持有型犯罪立法的增多,关于该种犯罪的理论问题越来越引起刑法学者的重视,近年来,有不少学术论文论及持有行为的形式,持有型犯罪是一种相对较新的犯罪类型,传统的犯罪论并不能很好地解释持有型犯罪,所以,我认为,对于持有型犯罪的相关理论,有必要加以系统地研究。所以,我的硕士论文就持有型犯罪的核心问题——刑法中的持有加以系统研究,以期抛砖引玉,从而推动对整个持有型犯罪的理论研究走向深入。 除引言和后记之外,本文共分为三个部分:刑法中的持有概述,刑法中持有的行为性以及持有行为的形式。全文共计三万七千余字。 第一部分论述了刑法中持有的涵义、刑法中持有的特征和刑法中持有的分类三个方面的问题。持有的字面含义是“对物进行控制和支配”,刑法中的持有是指由人的主观意志所支配的对法律规定的物品的控制和支配。持有有广义和狭义之分,广义的持有即“控制”,狭义的持有则是对物的“管领”、“拥 有”等较为具体的持有方式。刑法典在用语上也有广义持有和狭义持有的区别。 刑法中持有的本质在于人对法定物品的控制和支配,其成立不以持有人对物的 占有的意思为必要,对法定物品的来源一般无特殊要求;持有的方式多种多样, 有些具体的持有还要求在特定的地点或时间进行。刑法中的持有具有“行为的 静态性、非法性、持有对象的法定性和个别犯罪对具体时间或地点的限定性” 等几个特征。根据不同的标准,可将刑法中的持有分为:单独持有与共同持有、 直接持有与间接持有、单纯持有与关联持有、事前持有与事后持有、单一持有 与复合持有。单独持有是指一人独立地控制、支配法定物品,不存在两个或个 以上具有刑事责任能力人的合作、协同关系;共同持有是指两个或者两个以上 具有刑事责任能力的人共同支配或控制法定物品。直接持有是指行为人通过自 身的力量实现对物品的现实控制,而无需借助他人的力量;间接持有是指行为 人并不是通过自己的人身占有、控制法定物品,而是通过他人的力量对物品加 以控制和支配。单纯持有,是指行为人对法定物品的非法控制、支配状态在现 象上是孤立的,不存在对该物品的取得或者处置的先前或者后续行为的关联关 系;关联持有,是指作为行为人进行其他犯罪时的必然伴随状态或必经阶的对 法定物品的控制、支配。事前持有是指行为人为了完成某一事件或达到特定目 的而控制、支配法定物品的情况;事后持有是指行为人实施了一定的行为后(该 行为可以是合法的,也可以是非法的),该行为的结果导致了非法持有状态。 单一持有是指行为人只控制、支配一种法定物品的情况;复合持有是指行为人 同时控制、支配着两种或两种以上的法定物品的情况。 第二部分首先考查了外国与我国学者关于持有性质的各种学说:传统理论 的有力挑战者—美国著名刑法学者道格拉斯·N.胡萨克首先对持有的行为性 提出了质疑,“如果‘行为’被界定为身体运动,那么持有并不在专门的法律 意义上构成一种行为;意大利刑法学者也对传理论提出了质疑,认为有些犯罪 是无行为的犯罪。我国多数学者认为持有应是刑法中的行为,但也有少数人认 为持有是一种与行为并列的状态。笔者通过对大陆法系的行为理论和我国刑法 理论中的行为概念的简要回顾,认为应当从以下几方面来把握刑法中持有的行 为性:1.与思想相区别是研究刑法中行为的逻辑起点,持有状态是一种客观存 在,这种客观状态是人的主观思想的外化,己经超出了思想范畴。2.身体动静 只是危害行为的外在表现形式,并不是构成行为的实质要素,刑法中的持有同 样由身体动静来表现。3.严重的社会危害性是危害行为的本质特征,刑法中的 持有具有严重的社会危害性,因而具备危害行为的本质特征。4.危害行为是事 实因实素与规范评价的统一,持有事实是持有之行为性的事实基础,而持有型 犯罪的立法使刑法中持有的行为性有了规范依据。 第三部分首先介绍了国内学者关于持有之行为形式的各种学说,而后对之 进行了简单的评述。通过对作为和不作为的概念的分析比较和区分标准的讨论, 我认为刑法中的持有既不是作为也不是不作为,而应是独立的第三种犯罪行为 形式。因为:首先,持有行为的成立不要求持有人为积极的身体动作,即行为 人有无积极的身体动作对持有行为的成立没有影响,身体动作本身也不是刑法 否定评价的内容;其次,行为人也不负有法律上的特定作为义务。所以,作为 和不作为不能涵盖所有的犯罪行为形式,有必要在刑法中确立第三种行为形式。 最后需要说明的是:由于论文的提交


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