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借鉴与扬弃:再论刑法中的期待可能性

刘沛谞  
【摘要】:刑事古典学派以来,大陆法系的刑事责任理论在多个维度向前演进。在责任本质的问题上,经历了道义责任论、社会责任论、人格责任论(性格责任论)的发展曲线;在责任的主观依据上,经历了由心理责任论到规范责任论的进化轨迹。以意志自由为理论预设的心理责任论将作为整体的行为的外部事实与行为人的心理状态一体把握,认为责任的依据在于行为人与行为或危害结果之间存在法定的主观联系(即故意或者过失),这种主观联系排除了非难的要素,即对影响故意与过失形成的各种主客观因素未加以考虑。规范责任论是以期待可能性理论为基础建立起来的,该论主张为使将危害行为及其结果归咎于行为人具有伦理的正当性,除了心里责任论所要求的主观联系之外,还要求考察行为人在行为时的各种具体的主客观附随情状,以判明行为人于实施危害社会的举动时,法秩序能否要求其为适法行为。此判断结果将对罪责的成立及追究产生重大影响。规范责任论在当今大陆法系居于主流地位。 具体而言,期待可能性理论也称期待可能性的不存在,是指在行为人实施危害行为的场合下,行为时的具体情况(附随情状)不能期待他实施该危害行为之外的合法行为,因此危害行为虽然具有客观的违法性,但责任被阻却或者被减轻。期待可能性理论一经提出便获得了学界的广泛推崇,其被认为暗合了“法律不能强人所难”的格言意旨,“是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。然而,近年来该理论在德、日等国理论界的地位却不断跌落,甚至被认为“该理论现在未被接受”。 本文力图追问期待可能性理论命运跌宕的深层原因,并对该理论从价值到实证进行全面解析,以期为该理论的刑法价值正名,进而提出自己的理论范式


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