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《四川大学》 2007年
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论刑事搜查

王彬  
【摘要】: 刑事搜查作为一种重要的侦查手段,在打击犯罪中发挥着重要作用,但由于其具有强制性特点,也容易侵害公民基本权利,不利于保障人权。特别是随着科学技术的发展,刑事搜查已从现实物理空间发展到虚拟空间,对公民隐私权的侵害可以在秘密状态下完成,因此需要对其进行合理的法律规制。为此,两大法系国家大都通过立法或判例对刑事搜查进行规制,以期在打击犯罪与保障人权之间取得平衡。目前,我国刑事诉讼法及其他相关法律,虽然对刑事搜查有一些规定,但这些规定并不全面,并且体现着强烈的职权主义倾向。鉴于此种现状,刑事搜查制度在我国当前面临着这样几个问题,即:刑事搜查是否要实行令状主义,立法是否要完善有证搜查制度,立法是否要规定无证搜查制度并使之具体化,非法搜查获得的证据是否能够进入刑事诉讼程序,等等。在试图解答这些问题时,笔者也循着这一思路对刑事搜查制度展开研究。由于我国有证搜查制度不完善,无证搜查制度、非法搜查证据及令状主义等在立法上几乎为空白,因此对这些问题的回答无疑对我国刑事搜查制度的理论研究和刑事搜查实践的指导具有十分重要的意义。 本篇论文分为四个部分对刑事搜查制度展开研究: 第一部分是刑事搜查制度概述。在该部分首先厘清刑事搜查的概念,指出刑事搜查概念的界定有三种“类型标准”,即“行为性质型”、“功能型”和“功能兼性质型”,并阐述了科学技术对搜查概念界定的影响。刑事搜查的性质需要辨析,刑事搜查是强制性侦查措施还是任意侦查性措施的定位,对刑事搜查的法律规制与公民基本权利保障关系非常密切,通过对这一问题的回答可以对刑事搜查进行定性。笔者认为,刑事搜查原则上是强制性侦查措施,在例外情况下也可以是任意性侦查措施。刑事搜查必须遵循一定的原则,这在两大法系国家已是通例。这些原则即有强制性侦查共同遵循的原则,如程序法定原则、司法审查原则、比例原则和令状原则:也有刑事搜查遵循的特有原则,如时限原则、特定性原则。当然,有原则就有例外,如紧急搜查的例外。刑事搜查作为侦查手段具有实践必要性和法理正当性,但刑事搜查也存在着侵权性,这种侵权性主要表现在两大方面:刑事搜查侵犯公民人身权、侵犯公民财产权。由于刑事搜查存在着侵权性,因此刑事搜查需要法律规制,不能任意适用。刑事搜查制度适应打击犯罪的需要而产生,随着打击犯罪与保障公民权利的平衡而不断调整。本节对美国、英国及我国刑事搜查的产生与发展,以及刑事搜查的发展趋势进行阐述,并指出随着科学技术的发展,刑事搜查涉及的领域在拓宽,规制刑事搜查的立法也不断完善。 第二部分是刑事搜查制度比较研究。首先,以两大法系主要国家的刑事搜查制度与法理为基础,重点对两大法系国家的刑事搜查制度中的搜查对象与理由、搜查权限以及搜查程序进行了考察与比较分析。通过考察分析,笔者认为两大法系国家在刑事搜查制度方面存在以下共同点:(1)搜查以令状主义为一般原则,通过司法授权和司法审查机构对搜查程序进行司法控制;(2)人身搜查尊重被搜查者人格,尽可能维护被搜查者体面;(3)采取搜查时见证制度;(4)搜查人员应当为被搜查人保密;(5)搜查人员有保障职业秘密的义务;(6)采取严格的搜查笔录制度,以及搜查后没有发现证物或应当扣押的物品应发给被搜查人证明书;(7)搜查时间和时限的规定。但也存在不同点,即英美法系国家的搜查模式呈现出“权利保障模式”的特征,而大陆法系国家的搜查模式则呈现出“犯罪控制模式”的特征。其次,以搜查对象为视角,对现实空间搜查与虚拟空间搜查进行了比较研究。在现实空间搜查中,将对犯罪嫌疑人、被告人的搜查与对第三人的搜查进行了比较;将人身搜查与场所搜查进行了比较。认为对第三人搜查与对犯罪嫌疑人、被告人搜查的实质条件不同,救济形式也不同;对人身搜查与对场所搜查有不同的要求;对住宅搜查的理由及证明要求高于对公共场所或其他地方的搜查,对住宅搜查的程序性制约高于对公共场所或其他地方的搜查。在虚拟空间搜查中,以美国的计算机搜查为例,对美国的计算机有证搜查、计算机无证搜查以及办公场所的计算机无证搜查进行了阐述。通过对现实空间搜查与虚拟空间搜查的比较分析得出结论:虚拟空间搜查与现实空间搜查一样,都会侵害公民权利,因此都必须遵守法定的程序和要求。由于虚拟空间搜查的内在特殊性,两者之间也存在着以下不同:(1)两种领域搜查侵害的权利不同;(2)两种领域搜查的权利载体不同;(3)两种领域搜查的强制方式不同。再次,对几种无证搜查制度进行了比较研究。对附带搜查制度,重点探讨了附带搜查的理论依据和附带搜查的制度内容;对同意搜查制度,重点探讨了同意搜查的理论依据、同意搜查的构成要件以及同意事项的限制。对紧急搜查制度,重点探讨了紧急搜查权的控制模式(申请模式、职权模式和混合模式)和紧急搜查的合法性问题。秘密搜查制度本不属于无证搜查的范畴,为了行文的便利,将其放在本章阐述。对秘密搜查制度,重点探讨了有关国家秘密搜查的立法与司法判例、秘密搜查与法治原则的协调问题。最后是刑事搜查制度中的平衡机制问题。刑事搜查中存在着多元价值的冲突、国家权力与公民权利的冲突。这些冲突既需要通过立法平衡解决,也需要通过司法平衡解决。在本节中,重点探讨了联合国刑事司法准则和两大法系有关国家和地区立法关于司法审查机制和程序性裁判机制的有关内容,指出司法审查机制、程序性裁判机制的构建,为被搜查方提供了程序性保障,也为实现搜查程序中侦查机关与被搜查方的平衡提供了程序性保障。 第三部分主要研究中国刑事搜查制度的问题与出路。首先,研究了我国刑事搜查制度的现状与问题,以及形成这些现状与问题的原因。在立法方面,对有证搜查制度的立法现状、无证搜查制度的立法现状进行了考察;在司法实践方面,通过三个典型案例分析,揭示了我国司法实践中刑事搜查制度的运行现状。并在分析刑事搜查制度现状的基础上,指出了我国刑事搜查制度存在的问题,即:(1)基本原则的扭曲与缺失;(2)有证搜查缺乏对搜查理由的详细描述、缺乏对搜查范围的详细描述、搜查证缺乏有效期限规定;(3)无证搜查规定不全面,缺乏同意搜查规定,附带搜查与紧急搜查没有分别规定;(4)搜查执行程序方面存在问题。并指出,我国刑事搜查制度现状与存在问题的原因主要有三个方面:(1)文化层面的原因;(2)法律层面的原因;(3)理论研究的原因。其次,对我国刑事搜查制度的改革与完善进行了探讨。认为,我国应以平衡理论为指导,并结合我国的刑事司法实际,改革和完善我国现行的刑事搜查制度;提出了改革和完善我国刑事搜查制度的基本思路和具体立法建议。 第四部分研究的是非法搜查证据的证据能力问题。非法搜查证据是指违反法定程序、原则以及实质性要件进行搜查而取得的证据材料。各国在立法及司法实践中对非法搜查证据的证据能力的把握差异很大,本文在探讨分析非法搜查及其类型、非法搜查证据及其表现形式的基础上,对英国、美国、德国、日本等两大法系主要国家非法搜查证据的证据能力,从立法与司法实践两方面进行了考察与分析,并进行了一定的比较研究。最后,对我国非法搜查证据的证据能力的立法规定与司法实践中的做法进行了探讨,并对我国构建非法搜查证据排除规则提出了立法建议。
【学位授予单位】:四川大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2007
【分类号】:D925.2

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