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《重庆大学》 2008年
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证据契约研究

孙义刚  
【摘要】: 从现有的研究来看,我国理论界对证据契约的研究可以说是既不全面,也不深入。对证据契约的概念界定、证据契约的理论基础、证据契约的形式及合法性、证据契约的要件规制、证据契约的主张及诉讼上的效果、我国建立证据契约制度必要性与可能性等与证据契约有关的重要问题的研究还很不完善甚至欠缺。因此,在归纳作为证据契约理论和制度发源地的大陆法系,特别是德日韩三国相关学说的同时,对上述问题进行深入的探讨,是一件具有较大理论价值和实践意义的工作。本文以上述问题为研究中心,除绪论外,主要包括以下几个部分: 第一部分,关于证据契约的概念的探讨。本部分着重介绍并评析大陆法系各国学者有关证据契约概念的观点。笔者认为,作为理论分析工具的概念应当具有内涵的一义性和外延的概括性,并能反映事物的本质属性,尤其重要的是概念的界定应当能够反映理论研究的现状,方便学者的研究。因此,笔者认为韩国学者金洪奎的观点是妥当的,即证据契约的定义应当是:所谓证据契约,是指当事人之间达成、有助于法官更顺利进行事实认定的所有合意的总称。具体而言,证据契约就是“当事人就特定诉讼中事实确定方法所达成的合意的总称”。证据契约的范畴包括自白契约、举证责任契约(其中包括事实推定契约)、证据方法契约(包括与各个证据有关的契约、证据限制契约、仲裁鉴定契约)三大类。 在这一部分,还分析了证据契约与诉讼契约的关系。笔者认为,诉讼契约是一个含意最为宽泛的概念,它包括了证据契约但又不限于此,除证据契约外,诉讼契约还有实体型诉讼契约和程序型诉讼契约两种类型。 第二部分,关于各种证据契约的相关法律问题及其理论分类。本章首先对各种形式证据契约的法律性质及合法性逐一进行了考察。最后得出的结论是:这些契约就其法律性质而言都属于诉讼法契约,其在诉讼法上具有合法性。相关论据扼要叙述如下: 第一,除证据方法相关契约外,上述各种形式的证据契约的共通点在于,其契约内容目的都是“不对一定的事实提出争议”。即,所有证据契约都与一定事实的自白相关,它们最终都可还原为自白契约。 在原本意义上的自白契约中,一方当事人在不保留在未来诉讼中证明相反事实的可能性的条件下,向对方当事人承担不就于己不利的一定事实进行争议的责任。契约的目的是保证当事人一方不得就一定的事实进行争议。 举证责任契约实际上也不外乎就是“不对一定事实进行争议”的契约。当事人通过举证责任契约达成“不对一定事实进行争议,但保留相反事实的证明”的合意。在该契约中,当事人关心的是“应该就特定事实作出自白”这一点,而不关心“应该让哪方当事人对该特定事实承担举证责任”。 推定契约也是如此。推定契约也是关于某特定事实的自白契约。它是这样一种内容的合意,即“当其他一定事实(前提事实)被证明时,在保留相反事实证明的条件下,不对一定事实(推定事实)提出争议”。相比而言,在把“一定事实的证明作为条件”和“保留相反事实的证明”这两点上推定契约与固有意义上的自白契约存在差异。 其次,不应当用不同的处理方法来对待证据方法相关契约。与其他证据契约同样,证据方法相关契约也是以“一方当事人在诉讼中不得作出某一诉讼行为”为内容。在证据方法相关契约中,承担责任的一方当事人不得通过一定的证据方法提出证据。就好像自白契约中承担责任的当事人不得对一定事实进行争议一样,在这里,承担责任的当事人也不得提出一定的证据方法。 最后,作为理论上的分类,我们可以根据不同的标准把证据契约分为以下几类:(1)法定的证据契约和任意的证据契约;(2)证据形式契约和证据运用契约;(3)积极的证据契约和消极的证据契约;(4 )明示的证据契约和拟制的或默示的证据契约。这些不同类型的证据契约。理论上的分类有助于对证据契约的准确把握,同时也有助于立法对证据契约制度的完善和丰富,便于法官对证据契约的适用与判断。 第三部分,关于证据契约的要件规制。就证据契约的成立要件而言,由于各国民事诉讼法很少有关于诉讼契约成立的明文规定,因此一般而言,应当准用民法的相关规定。而在不存在可以作为类推的规定的场合,则按照当前文明世界中最通用的原理来解决。 在各外国法中,并没有就证据契约的方式作出一般性的规定。如果要在诉讼法中对证据契约作出规定,那么作为立法论,应该这样规定:证据契约“必须针对一定法律关系的要证事实,以书面形式作成”。这样,我们就可以的出如下结论,即,在民诉法中没有就其方式作出规定的合意,原则上可以通过任何方式缔结。正如民法上实行“方式自由”原则一样,就诉讼法上的契约方式而言,只要没有特别规定,就可以适用方式自由原则。 与诉讼上契约的成立及方式不同,很多国家诉讼法中有关于诉讼行为主体有效要件的明文规定。一般来说,该规定适用于全部诉讼行为,所以也适用于诉讼上的契约。缔结诉讼法上的契约所需要的这种的行为能力也是诉讼能力。因此,缔结诉讼法上契约所要求的、当事人的人的能力不应遵从民法规定,而应遵从诉讼法规定。从“诉讼系属中缔结的证据契约在任何情况下都需要当事人具有诉讼能力”这一事实也能明确这一点。这样,假设诉讼审理过程中(诉讼系属中)缔结的合意与当事人诉讼外达成的合意之间,在法律处理方法方面没有任何差异,那么上述原则也适用于后者。 关于代理权,诉讼法的规定也适用于诉讼法上的契约。如果考虑到接受规制的事物的性质(证据契约经常与私法上的契约合为一体),我们认为在某些场合准用民法的规定是妥当的。 与民法相反,各国民事诉讼法一般没有就当事人意思表示瑕疵的后果进行规定,例如,民事诉讼法一般没有规定可以因错误、强迫、欺诈而取消已经作出的意思表示。各国学者一般极力反对“把民法关于取消的规定同样适用于诉讼行为”。诉讼法中没有关于诉讼行为无效的明文规定。而民法存在关于无效场合的明文规定。具体规定大致如下:在违反法律的禁止规定、公序良俗,或意思表示是以开玩笑、虚假的形式实行的场合,法律行为无效。 一般来说,不允许诉讼行为带有附加条件。但诉讼上的合意,特别是证据契约,可以附加条件。因为一般来说,既然允许当事人达成那种合意,那么也必须使当事人能够把自己希望的诉讼上的效果置于一定的条件之下。 第四部分,关于证据契约的主张及诉讼上的效果。辩论主义是证据契约的制度前提。依照大陆法系的民事诉讼理论,辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,否则不能作为法院裁判的根据,即“当事者以什么样的事实作为请求的根据,又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在,都属于当事人意思自治领域”。因此,欲使法院考虑诉讼前或诉讼外缔结的证据契约,那么因此而得益的一方就必须主张证据契约的存在。 合法的证据契约,其效力大体如下:首先,可把自白契约看作是“承受负担的当事人对某特定事实进行了自白”的契约。存在自白契约的场合,举证证明已有自白的特定事实是不合法的。就举证责任契约及推定契约而言,当承受负担的当事人不能针对自白事实提出完整的反对证据时,即使就自白事实提出异议,法官一般也不会考虑,所以对判决没有任何影响。之所以如此,是因为当他不能成功证明相反事实时,该事实会被视为“已自白事实”。这种效果在证据方法相关契约中也是一样的。当提出通过合意排除的证据方法时,“因为该证据的提出违反了证据契约,所以会被视为诉讼上不合法的东西而不被法院所考虑”。 第五部分,关于中国民事诉讼法引入证据契约制度的必要性。证据契约制度的法理基础在于当事人的意思自治,具体而言:证据契约制度是私法精神在民事诉讼领域的扩张;证据契约制度是程序主体性原则之体现;证据法的“两栖性”为证据契约提供了存在的空间。证据契约制度的制度环境——即诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治,而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式,也是意思自治原则在民事诉讼领域的具体体现。因而,当事人主义诉讼模式必然肯定证据契约这一民事行为方式。由此可以得出结论,证据契约与当事人主义诉讼模式存在制度上的契合,而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。 我国现行民事诉讼模式职权主义色彩比较浓厚,公民权利观念淡薄,证据契约制度缺乏诉讼模式基础和实效性基础。不过,在建设社会主义市场经济的大前提下,证据契约制度纳入民事诉讼法律制度之中势在必然。为此,需要切实提高公民的权利意识,加快民事诉讼模式的转型。
【学位授予单位】:重庆大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2008
【分类号】:D925.1

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