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《西南政法大学》 2011年
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英国普通法生长模式探析

雷小亮  
【摘要】:普通法是人类法律文明的代表之一,它与大陆法一道成为当今世界最为重要的两种法律制度。普通法以其内容博大精深,司法技艺精巧而为世人所称赞。而我国属于大陆法系国家,法学界对普通法的关注度并不够高,对普通法的研究更是很少,当今大陆法和普通法有合流的趋势,因此研究普通法的各种制度对于我国法治的发展有着重要的借鉴意义。我国属于大陆法系国家,在我国的法律中存在着“立法中心主义”的偏向,亦即重立法而轻司法,这导致了立法和司法之间的巨大脱节,让它们之间难以圆融贯通。此外,人们对于法律的本质以及法律来源的含混理解也使得立法者在立法的时候更多考虑的是将法律作为一种命令刻意地人为的进行构建,而忽略法律原本的生成机制以及生长土壤。而普通法重视司法,由法官从现实生活中发现并创造法律的方式,一方面使得法律能反映出公正的原则,满足人们对于正义的诉求,另一方面也可以避免制定法的死板所导致的法律与现实生活的脱节。 本文的写作主要有两个目标,首先是对普通法形成的历史背景做一个简要的梳理,从中发掘出普通法形成的历史土壤,并对型塑普通法的重要因素进行一些必要的说明。其次便是从这些组成普通法的重要制度中揭示普通法的生长模式以及法律发展的特性,并指出普通法形成的各种条件具体怎么对普通法的发展产生作用的。 我们首先认为英国普通法的诞生与英国中央集权有着密切联系,是在中央集权的过程中诞生的;令状制度是普通法的核心,它决定了普通法的诉讼形式,而普通法的诉讼形式则是普通法的精髓所在,哪怕到了诉讼形式被废除的今天,它仍然“在坟墓中统治着我们”。令状制度使普通法形成了“程序优先于权利”的特性,这使得普通法的实体规则都是从普通法程序的隙缝中渗透出来的;陪审制度是王室法院在与教会法院和地方法院的竞争中能够胜出的重要保证,陪审制淘汰了非理性的神明裁判,使得法官的判决能够更加地与正义相符合;法官造法是普通法的最为重要的生长模式,普通法就是依靠法官造法而产生和不断发展的。普通法的法官造法是在遵循严格的形式主义下进行的,先例原则、令状制度以及陪审制度都对法官造法提供了制度基础。此外,普通法的生长还依靠法官对法律的拟制和衡平等司法技艺来实现。 普通法是从英国习惯法的土壤中生长出来的,王室法院的制度设计为其提供了生长的平台,而法官是普通法的发现和宣示者,法官造法为普通法的诞生和发展提供了良好的机制。英国的传统习惯法为普通法的发展提供了充足的资源,法官的司法实践使法律不断地被“发现”和宣示出来,从而让普通法保持了旺盛的活力。本文采用历史分析和社会学分析的方法对普通法进行研究,普通法是历史的产物,它大量继承了英国传统习惯法,并在历史的发展中不断吸取社会中出现的新的因素,通过法官造法的机制将这些因素不断的融入普通法之中。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2011
【分类号】:D956.1

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