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《西南政法大学》 2010年
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共同基金监督机制研究

李海龙  
【摘要】:借助公司或依托信托是两种不同的共同基金运作模式。当下,我国法律只允许设立后者,即“信托型”共同基金,而没有引入“公司型”共同基金。本文以监督为视角,首先证成信托的特性致使它不适于共同基金调整的观点,然后探析“信托型”共同基金中基金管理人与资产保管人之间在权利行使上存在的内在矛盾与对冲,并阐明这一根源性冲突在信托法的框架内无法根除,必须另谋出路。其次从法学、政治学、经济学的角度依次论证公司特性适于共同基金调整的基本观点,为我国引入“公司型”共同基金提供坚实的理论支撑。文章最后设计了我国构设“公司型”共同基金的基本法律框架。 “引言”部分涉及到论文的选题背景、研究目的与意义、国内外研究现状等内容;“引论”作为正文的引子,目的在于诱出文章主题;文章“正文”共分为五章,以下将分别就每章的主要内容作概括性的阐述。 论文第一章阐释监督在共同基金中的基础地位,并从监督的视角审视基金的运作机理。 首先通过厘定基金、投资公司、共同基金三者之间的关系,廓清了后者在基金业中的基本地位。本文认为,共同基金指募集资本并将其投资于股票市场、债权市场以及货币市场的一种投资公司。在考察共同基金发展的历史渊源之后,着重于其迅猛发展背后的原因探求。 其次,通过对主要国家共同基金的考察,发现存在着两种运作模式:“信托模式”与“公司模式”。前者所依托的是独具魅力的信托工具,它是英美法系国家所普遍采用的运作模式,同时,其在大陆法系国家的影响力也与日俱增;后者借助“公司”外壳运作共同基金,现今,愈来愈多的国家已经或将要采纳这一模式。而后,在理顺共同基金治理结构与监督机制之间关系的基础上,论证后者在共同基金治理中的正当性。 最后,从监督的视角详细阐述“信托型”共同基金与“公司型”共同基金的运作机理。现今社会,信托得到了空前的应用,萌生了“商事信托”现代勃兴的趋势。本文认为“商事信托”可分为两个发展阶段:“传统商事信托”阶段与“商业信托”阶段。前者的运作原理几乎等同于传统信托,只不过是将信托应用于投资者人数众多的商事活动而已;后者的出现使信托趋于“组织化”,在渐趋剥离与传统信托关系的同时,转入朝向公司靠拢的发展趋势。另一方面,在“公司型”共同基金中,最明显的特征是通过董事会特别是独立董事制度的构设凸显其监督功能,致力于共同基金的稳健发展。 论文第二章揭示“商事信托”勃兴之现象与根源,并深入剖析其不适宜于共同基金运作的内在原因。 首先,在传统信托中,由于当事人之间的利益冲突并不严重,加上详尽的受托人规范的约束,再配之以委托人或受益人的有效监督以及有力的司法裁判,完全可以顺利地实现对信托目的事业运作的监督。 其次,信托所具有的诸如契约等制度所无法比拟的优越性促生了“商事信托”的勃兴,这体现在其不断拓展的应用领域上。本文认为“商业信托”勃兴分为两个前后相继的发展阶段:第一阶段是“普通法商业信托”,第二个阶段是“法定商业信托”。“商业信托”的勃兴源于其资产保值的内在功能,即当事人之间并不存在尖锐的利益冲突。基于这一特征,借助于受托法的约束与规范,并辅以其他监督手段,也能如传统信托那样顺利地实现信托目的。现代社会多数商事活动的性质暗合了“商事信托”的这一特质,引致了“商事信托”的现代勃兴。 最后,纵然“商事信托”勃兴是一个不争的事实,但是,如果将它应用到共同基金的运作中来,却面临着制度的困境与性质的对冲。第一,将“传统商事信托”应用到共同基金运作时,新增的资产保管人这一层受托关系将会带来巨大的代理成本。成本的增加源于基金管理人与资产保管人之间权利配置的内在悖论,而且这一矛盾在信托法的范围内根本无法彻底根除。第二,将“商业信托”应用到共同基金运作时,基于追求资产保值的特性而设计的一揽子信托规范根本无法契合投资者追求利润最大化的强烈夙愿,与高风险商业活动意欲的目标相去甚远。这一特征通过与公司治理结构的横向对比更加一目了然。 论文第三章借助历史考证与理论论证的方式,阐明公司在商事交易中无可代替的霸主地位。 首先,对公司经营实业历史的回溯在感受到公司咄咄逼人的磅礴气势的同时,也揭示了公司对投资运作模式所起到的“样板”作用以及为“公司模式”进军投资领域奠定了有力根基的基本历史事实。本文认为,公司的发展历程考察使其由公共管理职能向经营实业获取利润,而后向投资领域延伸的发展轨迹昭然若揭。 其次,商事交易看公司,公司组织则要看董事会。董事会是公司发展的中流砥柱,在很大程度上,董事会的性质定位决定着公司运作的方向,本文认为,董事会是践行监督职能的工具。换句话说,公司治理的“方式”是通过赋予董事会为首的“科层机构”以权限保证公司组织的有序运作,“目的”则是将“股东利益最大化”作为指引规则,保证公司经营目标的实现。董事会要担当如此重任的原因,从法学的角度讲,它是克服监督缺位或无力,从而践履公平与正义的不二工具;从政治学的角度看,它满足了人类集体决策的政治诉求。 再次,公司运作要看董事会,董事会的运作则要看独立董事。独立董事系董事会制度构设的肯綮。在一定程度上,甚至可以这样讲,公司董事会演进史就是一部独立董事制度不断改善、臻于完备的历史。本文认为,监督是董事会的根本职能,也是公司设立所欲求达致的目标。 最后,共同基金的特性决定了其内部利益冲突的错综复杂性,亦不存在监督矛盾冲突的得力工具,这促使人们转而求助于董事会。美国法律中有关“公司型”共同基金董事会的制度设计以及新近改革颇值深思与借鉴价值。 论文第四章从制度经济学的视角论证“公司型”共同基金的正当性。本文认为公司的本质是基于股东利益的考虑,为履行监督职能而成立的“科层组织” 首先,通过两个维度的论述,奠定了论证“公司型”共同基金的经济学基础:强调“产权理论”的激励功能,为公司股东所有权的观点提供了经济学论据,也为“股东职权主义”找到了合理性根源;重视“不完全契约理论”对现实世界的真实描述,引出了“关系契约理论”,并借此阐释司法解决商事纠纷的蹩脚之处,而后,凭籍“交易成本经济学”论证“由司法干预转入私人治理”观点的确当性。 其次,面对“关系契约”纠纷,法院定纷止争的裁判功能大大折扣,借此证成了法院不能承受“信托型”共同基金纠纷之重的观点。秉承前述“私人自治代替司法干预”的观点,证明共同基金通过公司这一“外壳”将基金运作过程中潜在矛盾的化解方式由司法裁判转向内部治理做法的正当性。 最后,论证公司董事会存在的经济学基础。有关董事会的职权来源存在“股东职权主义”与“董事会职权主义”两种观点。依“委托-代理理论”这一媒介,架起了利用“团体生产理论”解释公众公司问题的桥梁。通过它证明公众公司中“股东职权主义”的合理性,进而推导出董事会系公司“代理人”的性质定位。异于封闭式公司,公众公司中参与人数众多,因此,有关董事会之职能的解释观点众说纷纭。本文认为,在公众公司中,虽然参与者不少,但是唯有股东的投资具有独特的资产专用性特征。根据“交易成本经济学”的观点,应当向它提供一定的“保障措施”,方可保证股东投资的积极性,基于此,董事会应运而生。同理,借助于该论证思路,本文认为“公司型”基金董事会是获得投资者的授权而对其资产进行监督的“代理人”。 论文第五章剖析我国“信托型”共同基金存在的积弊及其根源,并初步设计了构建我国“公司型”共同基金的基本法律框架。 首先,本文考察共同基金在我国的萌芽、发展,发现我国基金也走过了先封闭式基金后开放式基金,先投资基金后证券投资基金的演进轨迹。 其次,将“委托—代理理论”作为分析工具,揭露我国“信托型”共同基金发展中存在的弊病。本文认为,尽管有些弊病随着市场渐趋成熟和立法逐步完善能够得到明显改善,但是诸如监管不力、关联交易等问题,在我国现有的“信托型”共同基金框架下中根本无法彻底根除。 再次,利用前面论证得出的“在‘信托型’共同基金中存在的资产保管人与基金管理人之间在权利配置上存在悖论”的观点审视我国“信托型”共同基金,发现这一问题在我国同样存在。以澳大利亚修法为佐证,进一步证成这一悖论无法在信托法范围内得到根除的观点的正确性,这一困境召唤“公司型”共同基金的救赎! 最后,阐述我国在引入“公司型”共同基金过程中应当注意的几个问题,特别是董事会与监事会关系问题,紧接着构设了我国“公司型”基金立法的基本框架。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2010
【分类号】:D922.28;D922.291.91

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