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《西南政法大学》 2010年
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ODR研究

郑世保  
【摘要】:本文是一篇研究ODR(英文全称为Online Alternative Dispute Resolution;Online Dispute Resolution,笔者将之译为“在线替代性纠纷解决机制”)的博士论文。文章以“ODR概述(ODR是什么)——ODR的运行——ODR运行的价值——ODR运行的缺陷——我国ODR的完善”为主线,把本论文分为了5章。 第一章ODR概述。在本章从宏观的角度,对“ODR是什么”进行了简单的介绍。 随着网络经济的快速发展,网络民事纠纷快速地增长。而用诉讼和ADR来解决这类民事纠纷将会遇到管辖权争议、判决难于执行、纠纷解决收益与成本冲突等难题。为化解传统的纠纷解决方式面临的困难,应对网络民事纠纷带来的挑战,实现“网络纠纷网上解决”的设想,一种被称为ODR的纠纷解决机制出现了。 ODR借用了ADR的原理,是把ADR搬到网上的产物。要正确地区分ADR和ODR,必须考量在线技术在解决纠纷中的作用大小。如果纠纷解决的主要程序是依靠在线技术来完成的,我们就称之为ODR,否则在线技术就只能成为ADR解决纠纷的辅助工具。ODR不包含在线诉讼,ODR也不包含我国法院的在线调解,一般认为在线协商、在线调解、在线仲裁属于ODR的范畴。而在线协商又分为辅助型在线协商和自动型在线协商,在线调解又分为辅助型在线调解和自动型在线调解,在线仲裁又分为正式在线仲裁和非正式在线仲裁。ODR是诉讼和ADR的替代性、分流机制。 第二章ODR的运行。本章从裁决程序和执行程序的角度,对ODR的运行展开研究,在对这2种程序展开研究之前,笔者先对ODR运行必须具备的基本制度予以了探讨。 从理论上讲,ODR的受案范围是很宽泛的。但是在实务中我们发现仅仅有一部分民事纠纷适合于ODR来解决:会面成本高于纠纷解决收益的民事纠纷;诉讼请求仅有金钱类的民事纠纷;利用网络技术来解决优势非常明显的民事纠纷;可以对当事人实行网络行业自律约束的民事纠纷;当事人有特殊目的的民事纠纷。ODR网站取得案件管辖权的主要方式是协议管辖。ODR的专属管辖一般是指自律组织或者网络管理组织的成员,必须选择某个指定的ODR网站的管辖。ODR网站的设立主体大多数情形下是商人,大多数ODR网站是企业性质的法人,其以提供纠纷解决服务获取利润,但是ODR网站采取的商业化的运作模式,对ODR中立性产生了负面影响。为消除该负面影响,可以由政府向ODR网站注入资金、申请商业贷款、对缴纳会员费的企业实行无因回避制度。在ODR实务中我们发现当事人身份的确定是一个难题。在ODR的虚拟环境中,一个成年人匿名参加ODR程序解决自己的纠纷,是符合正当程序的。对于无诉讼行为能力人,ODR作出的对其有利的裁决就承认其法律效力,对其不利且其法定代理人又不追认的裁决就没有法律效力。总的来看现有的ODR网站的透明性仍然不足,仍然需要提高ODR程序公开的程度,特别是对于ODR裁决书的公开。 ODR的裁决程序具有基本性、自愿性、合法性、变动性等特征。程序公正仍是ODR程序第一位的价值目标,追求效率是ODR程序的重要特征。在满足最基本的程序公正的基础上追求纠纷解决的效率,这是ODR追求程序高效率的底线。在线送达、在线文件传输基本上可以保证资讯交流的需要,ODR的审理方式以书面审理为原则,开庭审理为例外。在ODR的裁决程序中,裁决人可以在当事人请求外裁判,可以自行调查收集证据。没有必要针对ODR裁决设计一个上诉程序。 在ODR裁决的司法、网络社区、社会力量这3种执行机制中,建议首先使用网络社区的力量,当网络社区力量无法执行时,再考虑是否符合司法执行的条件,再次是考虑利用社会的力量来执行ODR裁决。由于人们对于虚拟环境的不信任以及ODR程序的弹性等原因,在世界范围内仅仅有一家ODR网站的裁决具有司法强制执行力。笔者大胆设想如果具备下列条件,可以赋予ODR裁决以执行力:系内国ODR裁决;ODR网站认证通过:ODR裁决认证通过;当事人在法定期限内向有管辖权的法院申请执行。网络社区的执行包括网络社区的直接执行和网络社区的间接执行,其中网络社区的间接执行包括信赖标章机制,评分及评语系统,名誉管理系统,黑名单制度,市场驱逐机制。社会力量的执行包括第三者保存制度,保证金制度,滞纳金制度,代位履行机制,裁决执行基金制度,保险制度。 第三章ODR的价值。用传统的方式来解决网络民事纠纷特别是解决小额的、远距离的B2C电子商务纠纷时,将遇到会面成本高于标的额等难题。而ODR是目前最适合网络民事纠纷解决的机制,其具有专业化的纠纷裁决人才、记录保存极其便利、程序灵活等优势;当事人使用ODR机制来解决该B2C纠纷,可以避免当事人间实力落差、降低纠纷解决成本。ODR的这些优势主要是网络信息技术所带来的,所以网络信息技术在ODR中具有重大的意义。由于ODR使用的网络信息技术范围广、全方位且易于得到,并且依靠该信息技术所开发的信息管理系统不仅能够提供信息交换、存储、争点明确,甚至能够直接给出纠纷解决结果。这种无需第三方裁决人参加就能够解决纠纷的技术功能,被学者们称为“第四方”。 通过对ODR网站的受案数目到结案率再到ODR网站的裁决的履行率的实证考察,我们可以发现ODR在纠纷解决中发挥了很大的分流作用。ODR管辖案件最大领域是B2C电子商务纠纷,而最适合B2C电子商务纠纷的解决方式是在线调解。ODR最成功范例是域名ODR,该类网站具有案源的稳定性,裁决易于执行性,专家裁判,裁决快捷高效,费用低廉等优势,但是受理案件的有限性,责任方式的有限性是其缺陷。世界上绝大多数的域名ODR网站的裁决获得了当事人的认同,域名ODR网站已走出了信任危机。 第四章ODR的缺陷。在ODR机制发挥价值的同时,必须正视其缺陷。ODR机制的价值定位势必会使ODR机制存在着缺陷,由于这种缺陷是ODR的价值定位所带来的,所以笔者称之为ODR的固有缺陷。固有缺陷包括自身价值的有限性以及ODR的技术工具的双刃性。自身价值的有限性主要是指受理案件的有限性、提供救济方式的有限性。技术工具的双刃性主要表现是技术工具的方便性与风险性同在,安全性与复杂性同在,便捷性与作假的方便性同在等。 除了ODR本身固有的缺陷外,ODR在实际运行中,还存在着很多困境。主要是遭遇信任性不足、接近性难、程序滥用以及实践标准混乱等问题,与ODR的固有缺陷不同,ODR运行中存在的这些问题可以通过制度更新予以缓解甚至消除。 第五章我国ODR机制的完善。在我国网络民事纠纷的激增急需我国ODR发展壮大,但我国提供ODR服务的网站只要有2家:中国在线争议解决中心,中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心,而且运行状况普遍不佳。我国ODR落后的原因有网民道德品质不高,对ODR的不信任,宣传不到位,政府角色的缺失,对国家机关纠纷解决的过分依赖等。 完善我国ODR的具体措施包括建立值得当事人信任的ODR网站;拓展案源化解我国ODR网站面临的生存危机,拓展案源的具体路径是建立示范性的ODR网站,实现纠纷预防机制与ODR网站间的链接,实现内、外部ODR间的链接,实现法院与ODR网站间的链接,实现司法行政机关与外部ODR网站间的链接。要确保ODR与周边制度的衔接,具体包括对小额的电子商务纠纷实行调解前置主义,赋予ODR裁决时效中断的效力,赋予当事人合意停止诉讼程序的权利。政府不易过多的涉入ODR,但我国ODR的发展离不开政府的扶持,政府的扶持主要表现在建立示范性的ODR网站,对ODR网站认证,宣传ODR等方面,我国ODR发展的最终目标是建立起民间主导、政府参与、法院配合的ODR机制。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2010
【分类号】:D925.1

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