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《西南政法大学》 2004年 博士论文
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审前程序检察官自由裁量权研究

阮丹生  
【摘要】:20世纪中叶以来,无论是实行职权主义还是当事人主义的国家,刑事诉讼的重心都出现了由审判阶段向审前程序转移的趋势,刑事诉讼程序在向合理化的方向发展。从1924年起,德国对刑事诉讼法进行了10多次修改,打破了起诉法定主义的约束,确立了起诉便宜主义,扩大了检察官在刑事审前程序中的自由裁量权,如检察官在审前可以对案件进行分流与处理;经德国司法部同意,1998年起,警方在处理未成年人犯罪时,可以采取分流的方法,而不使这些案件进入诉讼程序;英国警察可以采取警告、最后警告的手段分流案件;英国、美国的辩诉交易已成为处理绝大多数刑事诉讼案件的解决机制。因此,从启动侦查程序后的分流、不起诉到辩诉交易,成为西方法治国家刑事诉讼重心向审前程序转移的重要表现。 现代哲学揭示了系统进化的非线性和随机不确定性,系统在发展过程中会因为某一个偶然的因素被突然放大,而引起系统的突变与分叉,从而使社会系统进入到一个更高的层次。而进化的过程由于非线性与随机性的存在,是不可能被重新复制与重演的。法律制度的发展也是如此。系统进化的不可复制性说明了不同系统之间的差异性。这种差异性至少说明了这样几个问题:第一,中国的法制建设、司法改革不能按部就班地重走西方法治建设之路。西方国家是在社会一体化程度不高的背景下完成其法治之路和司法民主化的,中国不可能在社会经济全球化的进程中照搬西方国家的模式,例如被誉为美英司法民主化经典的陪审团制度、不受节制的沉默权制度等等;第二,从中国与德国、英国审前程序的现状来看,中国与发达国家的司法制度在发展变化的进程上没有形成同步共振,当德日等国家在突破起诉法定主义、扩大检察官的自由裁量权、英美等国家在实施辩诉交易的时期,中国却在完善刑事诉讼程序,追求司法程序的公平与公正,同时,在司法实践中,中国检察官却探讨与呼吁如何扩大自由裁量权以提高诉讼效率;当我国在完善以审判为中心环节的刑事司法程序时,西方国家刑事诉讼重心却在前移。这就提醒我们中国与西方国家存在背景与现状的多重反差,司法改革既要吸收西方国家的成功经验,又要考虑司法文明与民主化的渐进顺序,还要考虑中国与西方国家在司法进程中的非同步共振的现实,因此中国司法改革的结局可能是非驴非马,非牛非鹿的四不象。当今的中国,面临着效率与公正的双重压力。在司法方面,要打破人治而带来的不公正的压力;在经济上,要适应全球一体化和高速 经济发展而带来的压力。于是司法效率的要求与司法公正的矛盾同时显现,这就出现 了立法者要通过程序的完善去限制检察官的自由裁量权与司法者在实践中提高诉讼 效率的矛盾。在相当长的时间内,这一矛盾将继续存在,因此中国刑事诉讼改革不会 出现英、美、德等法制国家在审前程序以提高诉讼效率为主以及在不起诉制度上的单 边上扬的情形,而会采取公正与效率并重,但不同阶段、不同问题上对二者各有侧重 的趋势。 中国目前处于经济高速发展的阶段,经济发展的高速度与法律相对滞后的矛盾较 为突出,同时经济的发展也引起了贫富差距越来越悬殊等突出问题,社会各种矛盾比 较尖锐,犯罪率居高不下,给司法机关的正常运转带来了很大压力。要解决这一问题, 一是增加司法人员的数量,二是从司法制度上进行改革,提高诉讼效率,三是进行社 会系统的综合调控。第三条途径不是司法改革要研究的问题;第一条途径不是解决问 题的较好办法,提高诉讼效率就成为了一种较好的选择。检察机关一方面掌握着案件 进入审判机关的入口,另一方面从诉讼程序上对警察的侦查活动进行着控制,并且是 从侦查直至执行所有环节都参加诉讼的唯一专门机关,因此研究检察官的自由裁量 权,对审前程序进行改造、提高诉讼效率具有重要意义。 中国的司法不仅面临着提高诉讼效率的压力,而且存在着维护司法公正的要求。 司法信誉低下,司法腐败猖撅,己是不争的事实,提高诉讼效率往往以程序的简化为 条件,这就为造成司法漏洞增加了可能性。改革绝不熊以公正为代价去换取效率。所 以在扩大检察官的自由裁量权提高诉讼效率的同时,还要兼顾诉讼程序的科学性、可 操作性,加强对检察官自由裁量权的制约。 全文共分五个部分。第一部分是检察官的职能及其自由裁量权。一般对检察权有 四种分类:行政权说,司法权说,行政司法双重权力说及法律监督权说。本文把检察 官定位为中介司法官,认为检察权兼有行政权与司法权的双重性。一方面检察官具有 上命下从的特点,即上级检察官对下级检察官,检察长对其他检察官具有指令权、交 办和转移案件的权力;另一方面,检察官对指令的执行以法定主义为底线,即指令不 能超越法律的规定,不能违反检察官的客观性义务。检察官的职能一方面是把住审判 的入口关,另一方面是加强对誉察的控制。具体地讲,检察官应该具有的职能包括启 动侦查的机动权;实施部分强制措施的权力;决定起诉或不起诉的权力:在侦查过程 中对污点证人豁免的权力等等。 第二部分,检察官启动程序裁量权。检察官启动程序裁量权的核心是检察官在什 么条件下、对什么类型的案


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