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《西南政法大学》 2004年
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法律的确定性问题

刘楠  
【摘要】:论文的命题是:法律确定性(Certaity of law)的内涵、外延及其实现机制,合意这一商谈理论(Discourse theory)的核心概念,其原理可在市民社会、法律创制及裁判过程中合理应用,并成为维系法律确定性的灵魂。 本文的研究领域为法学方法论并主要是民法方法论。合同法既是研究对象又被作为分析工具,文中,比较研究方法、历史研究方法、经济学的方法、法社会学研究方法等被广泛运用,同时文中的理论资源还包括民法方法论、法哲学乃至政治哲学的最新前沿成果。内容共分五章,第一章为导论,研究法律的确定性及其相关范畴;第二、三、四章分别研究合同自由与法的确定性,法的形式理性与法的确定性、法的实践理性与法的确定性的关系;第五章是结论,并引申出通过对法的确定性问题的研究对建立中国合同法律秩序的启示。全文共约19万字。 第一章导论,研究内容包括法律的确定性的内涵、外延;与法律确定性相关的几对范畴,包括合法性与正当性、客观性与正确性、形式理性与实践理性的内容,法律确定性与秩序与法治的关系以及合意理论的意义等。法律确定性问题是法学方法论的核心问题之一,人们在讨论法的稳定性与灵活性、安定性与妥当性、形式正义和实质正义、法律解释的客观性与主观性,实际上都是围绕法律确定性问题而展开的。法律确定性的内涵是:人们通过诉讼过程就某一法律事实能得到相对稳定结论和法律后果的可预见性。它的外延包括法律事实的确定性、法律文本的确定性和裁判的确定性。一项裁判结果如果是在人们根据事实与文本作出判断的合理期待(Reasonabale expectation)范围内,那么这就表明法律是有确定性的。法律的确定性首先是文本的确定,只有最大程度地具备普遍性、一致性、明确性、完备性的法律文本,才符合形式理性的要求,这是指引、评价人们行为与后果之间关系的准绳。其次是事实的确定,尽管证据及其所证明的客观事实作为第一手资料也很重要,但对法律确定性有意义的研究是人们根据法律文本对客观事实“去粗取精、去伪存真”式的格物致知过程。在此过程中,法律事实是依据文本对通过证据表明的事实的涵摄与重构,事实解释(如合同解释)常常是法律解释即涉及对法律本身的理解,包含价值判断,这就涉及如何让判断客观化和保持确定的问题。最后是裁判的确定性。 裁判的确定是法律确定性的重心,但过去的研究只把焦点集中在作出裁判的法 官身卜而没有研究法律文本的其他读者(听众)对诉讼结果的影响,亦没有注 意法律文本的确定性与法律事实的确定性与裁判的确定性同是法律确定性的有 机组成部分,三者互相渗透交融,不可截然分割。 从追寻法律问题的正确答案这一线索出发,文章对客观性与正确性、合法 性与正当性、形式理性与实践理性三对范畴进行了分析。对“正确”一词,如 果法律判断有符合外在实体意义上的客观性,那么即具有认识论意义上的客观 甲性,“正确”一词在此处是个事实判断,主要运用于形式推理场合。如果一项法 律判断不可能与一个外在实体相符,其判断纯粹来自主观的价值选择,那么“正 确”一词在此处是一个价值判断,具有修辞色彩,这主要运用于实践理性(辨 证推理)场合。合法性(Lega一ity)一般指符合法律的规定,正当性(Legitaimaey) 是高于合法性的东西,在各种理论中,它或是源于先验的道德反省、或是源于 自然法、或是源于经验智慧、或是源于人们的合意,它与实践理性有关。合法 性与正当性之间的紧张关系促使人类在通过法律建立秩序过程中始终保持一种 自我反省与修正能力。合法性既不能与道德效力混淆,又不能将道德与法律割 裂,只在满足所谓实质正义时,方诉求于道德,但这种诉求最后须满足形式合 法性。法的形式理性或法律的“形式理性化”,就是要求法律具备一种明确的预 见性,即法律要作为一种具有认识工具性的制度化手段,能象货币或各种计量 制度那样具有普遍的、确定的、一致的和完备的形式,使人们依据它能够将自 己和他人的行为及其法律后果置于一定逻辑结构中进行必要的预计,并借以实 现对自己行为的合理计划与实施。法的形式理性的重心在于规则(文本)层面, 但亦包括一致性及程式化的裁判,它主要与立法相关,同时它也使法的解释的 客观化成为可能。实践理性是实践着的人的一种选择和从事正当行为的机能与 能力,是指人的行为选择的道德依据,其意义在于阐述人的正当行为及其标准。 法的实践理性再次表明了法律与道德剪不断的关系,它是实践着的法律主体根 据一定标准对正当性的追问和对实质正义的诉求,法的实践理性主要体现在裁 判阶段。 法律的确定性是秩序与法治的象征。法律确定性有其深刻的心理根源、社 会根源及经济根源。人类对秩序的需求是追求法律确定性的第一个前提,而对 有正义的秩序的追求导致了法治。所以没有同等情形同等对待的基本正义,就 是没有正义的秩序。二十世纪人们曾对概念法学进行过猛烈批判,追求不同情 况不同对待的实质正义,但迄今为止,人们从没有放弃过对法律确定性的努力, 并试图在没有秩序的正义和没有正义的秩序两种极端之间(Justice without order and order
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2004
【分类号】:D90

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【引证文献】
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