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反致的价值评价与制度设计

赵天缨  
【摘要】:反致是冲突法适用的一项传统制度,从十九世纪八十年代的法国福尔果案开始,反致受到广泛的争议和讨论。但是在理论上略处上风的反对呼声并未能阻止司法实践对反致的青睐——从十九世纪开始,有关国家涉外案件中适用反致的判例层出不穷。这充分说明了反致具有无法替代的价值和顽强的生命力。应当引起我们的关注。笔者拟从反致的定义、产生、争论等基本问题出发,探讨反致存在的原因及合理性,进而探讨分析其价值,以为制度设计之借鉴。 本文共三个部分四万余字。分别从反致的基本问题、价值分析和制度设计方面展开论述。 对反致存废问题的争论是困扰反致价值发挥和制度设计的首要障碍。因此,本文的第一部分着重对反致的基本问题进行探讨。 有关反致争论的关键,实际在于争论双方对反致的产生和反致的定义问题有着不自知的不同。赞成者把反致当作是法官的有心为之,而反对论者则把反致当成是冲突规范特殊结构以及内国对外国法所谓“整体指引”的自动指引。双方在立论基点上的差异,成为反致问题认识不同的根本原因。从中可知,对反致产生认识的不同成为双方定义反致、分析反致问题的首要分歧,是反致存废问题的第一分水岭。 对反致产生的原因,通行的说法是基于以下两个条件:一是内国将外国法理解为包括冲突规范在内的“整体指引”,内国冲突规范避开其实体法而指向冲突法;第二,冲突规范因为其结构的特殊性在法律指引上产生了消极冲突。但是,并不存在一个只有冲突规范和实体规范组成的“法律整体”;同时冲突规范的消极冲突可以以简单的措施即可防范,则反致并不会出现或者可以轻易避免。因此笔者对通说持怀疑态度。 真正使反致经久不衰的原因在于,法院通过利用冲突规范的特殊结构,有意使外国冲突规范得到适用,从而将其作为本国冲突规范的延长线来实现对法律选择的特殊需要,这是由于冲突法作为本国对外态度的体现以及其中本国利益的保障而必需的。正因为如此,反对论者以对反致近乎机械的理解所设想出来的理论困境并不可能在现实中发生,适用反致的法官可以以人为限制的方式来防止这些困境的出现。根据这样的理解,对反致进


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