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《西南政法大学》 2007年
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公司法强制性规范研究

贺少锋  
【摘要】: 公司是现代社会最主要的经济组织形式,以之为规制对象的公司法也日渐凸现其重要性,但理论和实务界对公司法的性质即公司法属于强行法还是任意法的认识却不尽统一,由此导致各国公司法中体现公司参与人自治的任意性规范与体现国家干预的强制性规范的比例及两者的地位也迥异,如何调整、配置、适用公司法中的各种规范成为公司立法、执法、司法等活动中的关键,甚至成为提高一个国家经济竞争能力、促进经济发展的决定性因素,基于此,本文选取其中的一部分——公司法强制性规范作为研究对象,旨在为我国公司法的发展、完善提供基础性的研究资料,提出些许有价值的建议和意见,不管这些建议和意见的价值是否是正面的。 对公司法强制性规范的研究,势必涉及到方方面面的问题,因此,本文运用经济分析、历史分析、系统分析、比较分析、实证分析等多种方法,从法律规范这一法学中最基础的入手,从解决实践中的具体问题出发,运用国家干预理论和现代经济学中的企业契约理论,针对我国现行《公司法》中强制性规范配置中存在的不足和司法实务中的困惑,提出相应的完善方式、补救措施和应对之策。 除前言外,全文共分五章: 第一章“法律规范概说”是对公司法强制性规范进行研究的前提性概述和基础性说明。什么是“法律”、何为“法律规范”,一直以来就是哲学家、法学家甚至社会学家、经济学家门争论不休的问题,而且到目前为止尚未取得一致性认识,就连占主导地位的观点也未形成,为使本文论述得以展开,对之进行界定是必要的,尽管该界定可能不太确切甚或有重大缺陷。该界定既包括了法律规范的概念,又包括了法律规范的特征、要素等方面。最终本章以法律规范的类别、主要是公司法规范的分类作为结尾,而该结尾也正是本文正文的开始。因标准的不同,法律规范可以分为多种,但将之分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中却占据着极其重要的地位,与民法的同质性,使公司法律规范的分类一方面要注意公司法本身的特征,另一方面要注重借鉴传统民法的理论,为此,本文认为公司法规范主要区分为任意性规范和强制性规范,其中任意性规范又分为许可适用性规范和推定适用性规范规范;而强制性规范又分为效力性强制规范和取缔性强制规范,还可以分为程序性的强制规范和实体性的强制规范。 第二章“公司法强制性规范存在的正当性及其局限”从对公司契约理论的介绍和评价作为论述的起点,其合理性在于欲论证强制性规范存在的正当性,首先要对反对强制性规范存在者的理论加以介绍,因为事物对立面的存在,更能彰显出被人们接受的另一个方面存在的合理性。公司契约理论认为公司乃“一系列契约的联结”,公司是任意法,主要由任意规范构成。但公司契约理论却忽视了公司参与人在某些情况下是没有协商自由的、公司事务中某些特定主体需要特殊保护、契约的不确定性导致效率的损失等问题,同时公司契约理论无法完成对公共利益的保护和公平、交易安全等非效率目标的实现。另一方面,由于国家干预的低效率、高成本、对公共利益目标的偏离以及“利益集团”寻租现象的存在使公司法强制性规范呈现出先天的不足,由此本文得出结论:任意性规范应当在公司法中占据主导地位,强制性规范在公司法中处于辅助地位;公司法是以任意性规范为主、强制性规范为辅的混合体。 第三章“公司法强制性规范存在的状态”旨在论证公司法强制性规范在公司法中存在的范围及其态势。具体来讲,公司法中规定公司形态的规范、规定某些程序的规范、对公司权力进行分配的规范以及规定控股股东、董事、高级管理人员等公司负责人信义义务的规范应该是强制性的,但这只是一种大致的界定,因为随着社会经济、政治形势的发展变化,市场机制与政府干预之间是博弈互动的,研究公司法强制性规范存在范围的重点不在于进行具体而详尽的界分,更重要的是研究影响其存在范围的因素,从方法论的角度找出确定其存在范围的原则和方法。本章第二、三部分就是从公司法理论和公司外部环境两方面论述公司法强制性规范存在范围、状态受到影响的主要因素,这些因素包括:公司本质理论、公司组织结构理论、公司社会责任理论和公司法的目标、公司法赖以存在的市场机制及法律实施机制、公司法运行的文化背景及历史传统。为了使论述有理有据,实证分析必不可少,为此,本章选取了公司权力能力的逐渐扩张来说明强制性规范向任意性规范的转变,以上市公司披露制度的发展来说明任意性规范向强制性规范的转变,以公司转投资制度在各国公司法中的现状来说明强制性规范与任意性规范的并存。 第四章“公司法强制性规范的立法配置与表达"从立法角度对公司法强制性规范进行研究。既然公司法应以任意性规范为主、强制性规范为辅,那么公司法规范的配置就必须遵循如下标准:当公司参与人有能力进行充分协商从而对公司事务达成契约性安排且该安排不产生负外部性时,公司法规范应该设计为任意性规范;当公司参与人之间达成契约性安排受阻或其安排将产生负外部性时,公司法规范应该设计为强制性规范;当程序性强制规范足以克服公司参与人达成契约性安排的障碍与负外部性时,避免将规范设计为实体性强制规范。以此标准检验我国现行《公司法》中规范的配置,就会发现诸多问题,这些问题的存在有其原因:立法指导思想和理念的错位;利益集团的影响;注重创造而忽视发现的立法方式等,为此,从立法技术和方式来讲,要实行开放式立法,正确选择语言的精确与模糊、规范与统一、简洁与精炼,注重法律规范在实践中的可操作性,同时不断适应经济发展的需求,对公司法进行及时的修改;从法律移植的角度来讲,建构主义立法模式和传统、公司法趋同性的发展趋势迫使我们必须充分认识到移植的必要性,同时又要考虑本土特色,使移植的公司法本土化,进而能够促进经济的发展与繁荣。 第五章“公司法强制性规范的识别与司法裁判”重点解决司法实践中的困惑。如何判定法律中某一规范的性质,一直是困扰法学理论和司法实践的一个难题,对公司法强制性规范的判定、识别需要对法律语言、规范类型、价值取向等多方面的因素进行综合分析和研究,惟如此才可能得出正确的至少说是有说服力的结论。规范的类型化在识别公司法强制性规范中起着基础性的功能作用,尽管类型化可能存在缺陷和不足,但却能够为司法提供一种便捷的途径,能够作为判断规范性质初步的、粗略的标准,为进一步进行精确判定提供基础和前提;语言判断具有直观性,但只能起到参考作用,故法律用语在规范性质的判断中可以起到辅助功能;由于单纯语言判断的不足和规范类型化对精确性的欠缺,我们需要在强制性规范的识别中引入新的标准和方法——个案中的价值判断。识别只是进行裁判的基础,关键的是对违反强制性规范行为效力的判定,结合公司法的规定和相关理论,违反公司法中的强制性规范可能导致:行为绝对无效;行为无效但只是嗣后无效;行为部分无效;行为是可撤销的;行为有效。在强制性规范的识别与违反行为的处置中,都要求以价值衡量为基础,这就赋予了法官较大的自由裁量权,对自由裁量权的监督和限制有多种方式,本文主要从法律论证的角度进行分析,因为法律论证对法官提出了证立其裁判的要求,这一方面能够敦促法官不断提高自己的专业素质和裁判水平,迫使法官在法秩序范围内作出相应裁判;另一方面由于裁判的证立就是法官行使司法权过程的外化,是对裁判合法与否的一个说明,这就为司法的外部监督提供了前提和基础。 总的来讲,本文并没有一个确定的中心,只是围绕“公司法强制性规范”这一主线,首先论述了其存在的价值,其次对其存在状态进行考察,最终落脚在公司法立法与司法上,针对公司法的不足和司法实践中的问题提出解决之道,其实这就是本文的中心——解决现实矛盾、突破现实困境。 尽管,新的、更大的困惑产生了……
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2007
【分类号】:D912.29

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