论刑法的调整对象

肖洪  

【摘要】： 刑法没有自己独立的调整对象是整个刑法学界和法理学界主张，这种观点是由于法学界没有能够准确找到刑法的调整对象而不得不被迫接受的结论。然而，如果刑法没有自己独立的调整对象的话，就意味着什么是刑法的调整范围，哪些行为应当认定为犯罪都将是无法完全掌握的，都只能寄托于立法者的天马行空的思考和司法者的随心所欲的判断。但是，面对刑罚这种以剥夺公民做人最起码资格为特征的残酷的法律制裁，却没有任何标准告诉我们什么时候可以动用刑罚，只能寄希望于虚无缥缈的立法者能够秉承上帝的旨意——“坚持正义”，只能要求高高在上的司法者能够良心发现——“司法公正”，这是一个多么可怕的事情啊!在现代以保障公民基本人权至上，限制立法者和司法者权力的观念深入人心的时代，再顽固地坚持刑法没有自己独立的调整对象必然是一个无法被接受的结论。因此，本文致力于探讨刑法的调整对象，妄图给立法者和司法者都能确定一个是否动用刑罚的标准，使民众的人权得以保障，社会正义得以伸张，这才是真正的法治社会所建立的目标。 文章共分为两个部分，上篇是刑法调整对象的确立，上篇包括序言和三章内容。 序言主要针对刑法学界认为刑法没有自己独立的调整对象的通论，认为如果刑法没有自己独立的调整对象，将会给刑法学界带来灾难性的后果：其一是将导致刑法独立性的否定，其二是将可能导致立法者暴政的肆虐。通过对这些灾难性后果的展示，笔者自然推出刑法必须要确立自己的调整对象的结论。 第一章主要是对刑法的调整对象的现有理论综述。笔者通过对现有刑法学界对刑法的调整对象的各种理论进行阐述并作一定的评价，得出现有的对刑法的调整对象的观点都不能明确阐述刑法的调整对象是什么，只能重新寻找新的途径进行论证。 第二章是对刑法调整对象确立的基础——人权进行论证。本文认为要寻找刑法的调整对象，就只能从刑法的特征上进行论证。现代法治社会是以保障人权为核心，刑法也应该以保护国家、社会和公民个人的基本人权为己任，因此，要探究刑法的调整对象，首先就需要分析人权。 人权，是作为一个人的基本权利。那么，什么是人的特性呢?这实际上就是探讨人性问题。然而，“人性”，这个词如浦洛透斯之脸，变化万端。文章首先通过对人性的各种观点进行阐述并评价，认为人性具有两个方面的特征：一是人具有独有的自然属性是，就是人具有需求永不满足的特征；二是人满足需要的方式必须借助于社会并得到社会的容忍或认同。通过对人性这两个特征的阐述，告诉我们：既然人类只有借助于共同的人类社会才能生存，才能尽量满足其永不满足的需要，那么，保护人类社会生存和发展的基本秩序就成为人类不得不选择的一个必然之路。 既然人性要求我们必须要借助于社会并得到社会的容忍或认同才能满足自己的需要，那么，从人性出发理解人权的话，人权，首先是平等权，是作为一个人都能够享有的权利；其次，人权必须与现有的社会相协调，人权就是现有社会可能保证每一个成员都同样享有的那种权利；第三，维护社会基本秩序的存在是目前在能够保障生存权的社会中最首要的人权。因此，通过对人权的分析，我们就会得出结论：刑法就应该然毫不例外地承担起保护整个人类社会基本秩序存续的手段，这是目前首要的人权；其次，刑法应该保护全社会每一个成员的基本人权，包括犯罪人、被害人和其他社会成员的人权，而不是仅仅对少数的犯罪人的人权予以保护，刑法是“全体公民的大宪章”。 第三章是确立刑法的调整对象。要确立刑法的调整对象，本文首先对刑法与其他法律相比较而言的表面特征进行分析，发现刑法与其他法律最重要的区别就是制裁手段的不同。刑法的制裁方法——刑罚又是以通过剥夺犯罪人的基本人权，如自由、财产、政治权利等作为一个正常的公民赖以维持生存和发展的基本权利，甚至在我国是还可以剥夺犯罪人的最起码的作为人的基本权利——生命权为特征的。 众所周知，刑法是保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权的，为什么作为保护所有公民的基本人权的国家会对同样作为社会公民的一员的犯罪人采取如此残酷的惩罚呢?通过分析得出，这是由于犯罪行为所造成的严重后果所决定的，犯罪行为不仅侵犯了被害人的人权，更重要的是，犯罪行为对广大的其他公民的基本人权造成了重大的威胁，导致国家法律制度遭到破坏，社会正常秩序无法维系。因此，刑法的调整对象就是作为犯罪人的公民个人的基本人权与保障全体公民基本人权为内容的国家法律制度之间的关系。 既然刑法的调整对象是作为犯罪人的公民个人的基本人权与保障全体公民基本人权为内容的国家法律制度之间的关系，那么，如何判断某种行为是破坏国家法律制度的行为呢?笔者主张从主客观两个方面来做判断：从客观上来看，破坏国家法律制度的行为是指以保障公民基本人权为内容的其他法律不能有效调整的行为；从主观来看，破坏国家法律制度的行为本身体现出行为人对刑法所保护的基本价值——保护全体公民的基本人权——的极端敌视、蔑视、漠视等对立的主观态度。 接着论述文章的下篇，下篇是确立刑法的调整对象的意义，下篇共分为三章。 笔者认为，当刑法调整对象确立之后，对刑法学的整个理论都会产生巨大的影响：第一，刑法调整对象的确立，使刑法的独立性名正言顺，在理论上正式成为一部独立的法律部门；第二，刑法调整对象的确立，能够限制立法者肆意妄为地制定任何刑法来干涉公民的基本人权；第三，刑法调整对象的确立，能够指导司法者认为理解法律，从而限制司法者的暴政；第四，刑法调整对象的确立将使刑法理论界的基础焕然一新，对我国刑法学体系的完整建构有指导性作用，将以刑法的调整对象为线索为刑法学整个体系确立一条整体思路，使整个刑法学体系融为一个整体：在刑法绪论部分，将以刑法的调整对象为依据树立科学的刑法目的和刑法基本原则，在犯罪论部分，将以刑法的调整对象为根据确立正确的犯罪概念和犯罪本质，在刑罚论部分，将以刑法的调整对象为核心确立正确的刑罚目的。由于篇幅有限，本文重点阐述确立刑法的调整对象之后对刑法理论界产生的理论意义，尤其以刑法的调整对象为根据分别对刑法绪论、犯罪论、刑罚论产生的意义进行阐述。 第一章是当确立刑法的调整对象之后，将使刑法的绪论部分的根本原则发生改变，根据刑法调整对象界定的刑法不得已原则就应该成为刑法的根本原则、帝王原则。 文章首先对刑法不得已原则的涵义进行了详细的阐述。刑法不得已原则的基本涵义就是指刑罚对犯罪人的适用只能是为了保护更大多数人的基本人权而迫不得已地剥夺犯罪人的基本人权。它具体包括以下两个基本内容：第一，如果犯罪人的行为不是危急到社会的存续，使更大多数人的基本人权受到侵犯的话，就不能对犯罪人适用剥夺其基本人权的刑罚；第二，对犯罪人的基本人权的剥夺的方式只能采用对其损害最小，但又能保护大多数人的基本人权的方式来实行，对犯罪人的基本人权的剥夺的限度只能是刚好能够保护社会上更大多数人的基本人权足以，不能超过这个限度对犯罪人予以不必要的剥夺。 其次，文章对刑法不得已原则的作用也进行了分析，认为刑法不得已原则的作用具体包括两个方面：第一，限制立法权，防止立法暴政；第二，限制司法权，防止司法者滥用权力。 最后，通过对罪刑法定原则的缺陷的分析，认为罪刑法定原则主要是限制司法权的权力，没有对立法权的权力进行过多的限制，无法真正保障公民的基本人权。因此，刑法不得已原则与罪刑法定原则的关系应该是：限制立法权和司法权双重功效的不得已原则就取代了罪刑法定原则成为刑法的根本原则，罪刑法定原则就沦为刑法不得已原则的下位原则。 第二章是当确立刑法的调整对象之后，将确立正确的犯罪的概念与犯罪的本质。 本文首先对现有的犯罪概念与犯罪本质的各种观点进行阐述并予以评析，认为现有的形式的犯罪概念、实质的犯罪概念、综合的犯罪概念由于没有联系到刑法的调整对象进行分析，都不能真正准确地区分犯罪与其他一般违法行为的区别。因此，笔者认为，只有找到刑法的调整对象理论，通过刑法的调整对象理论对犯罪的概念与犯罪的本质进行研究的话，才能确立正确的犯罪概念与犯罪本质观。 其次，文章针对我国的通说的犯罪概念——犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性进行分析。通过运用刑法的调整对象理论，重新解读犯罪的社会危害性的内涵，认为犯罪的社会危害性不再理解为是以前具有严重的社会危害性这一所谓程度上的区别的泛泛之谈，而是根据刑法的调整对象，认定犯罪的社会危害性与一般违法行为的社会危害性具有性质上的差别，应将犯罪的社会危害性理解为破坏国家法律制度的行为。通过对社会危害性的性质的理解发生转变，就能够很好地说明犯罪的本质就是社会危害性，犯罪的概念就是破坏国家法律制度的行为。同时，由于破坏国家法律制度的行为需要从主、客观两个方面来理解，因此，对社会危害性笔者也对社会危害性应体现的三个方面：客观危害、主观恶性、人身危险性根据刑法的调整对象理论进行了相应的合理的解释。 第三章是当确立刑法的调整对象之后，将以刑法的调整对象为核心确立正确的刑罚目的。 文章首先对现有的刑罚目的的各种观点进行了评述，认为现有的刑罚目的的观点——报应论、功利论和折衷论由于没有联系到刑法的调整对象进行分析，都不能真正准确地说明刑罚的目的。笔者认为，只有找到刑法的调整对象理论，通过刑法的调整对象理论研究刑罚的目的，才能确立正确的刑罚目的观。 其次，文章根据刑法的调整对象理论对刑罚的目的进行了具体的分析。由于刑法调整对象理论告诉我们：刑法保护的是以保障全体公民基本人权为内容的国家法律制度，因此，刑罚的目的也就应该是保障犯罪人在内的全体公民的基本人权，减少犯罪。但是，如何减少犯罪呢，笔者就针对不同的社会成员的类型进行了用什么样的刑罚的量才能减少犯罪可能性的分析。通过分析，笔者得出结论是：为了最大程度地减少犯罪，保护全体公民的基本人权，量刑的基准只能是犯罪成本刚刚大于犯罪收益足以。通过犯罪的成本大于收益，可以遏制潜在犯罪人和理智型的犯罪人不再犯罪，实现刑罚一般预防和特殊预防的效果；同时，犯罪的成本是刚刚大于收益，没有过多地超过收益，使犯罪人能够心平气和地接受刑罚的制裁，减少对抗社会的心理态度，从而减少人身危险性而导致减少再犯罪，实现特殊预防并且达到保障犯罪人人权的效果；并且，量刑的基准是犯罪的成本刚刚大于收益，也使被害人觉得量刑是公平的，至少也是被害人可以容忍的结果，从而减少被害人基于报复而引发的新的犯罪，实现报应的效果。 最后，笔者认为，要实现刑罚的目的——保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权，就只能确立的量刑基准是犯罪的成本刚刚大于收益。由于这种理论的核心是以预防犯罪为中心，预防的对象包括犯罪人、被害人、社会的一般人，预防这些人犯罪的主要方法是认定这些人中的大部分是理性的功利人，是根据犯罪的成本与收益相比较之后作出是否犯罪的选择为基础。这种理论的思维方式是典型的刑事古典学派中的一般预防主义的观点，因此，笔者认为自己的观点也可以称之为“一般预防”论，刑罚的目的就是以“一般预防”为中心来最大限度地保护全体公民的基本人权。

【关键词】：
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2006
【分类号】：D914
【DOI】：CNKI:CDMD:1.2007.145518
【目录】：

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