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《西南政法大学》 2006年
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刑事扣押研究

袁坦中  
【摘要】: 本文要回答的问题是“什么是刑事扣押,如何运用刑事扣押”。什么是刑事扣押的问题,本文称之为刑事扣押本体论,在第一章给出了自己的解答。如何运用刑事扣押的问题,本文再分为如何决定刑事扣押、如何执行刑事扣押以及如何对非法决定和执行刑事扣押的行为提供救济等三个子问题,以刑事扣押决定程序论、刑事扣押执行程序论和刑事扣押司法救济程序论为名,在第二章、第三章和第四章给出了自己的解答。 第一章由两节组成。第一节以“三三制”的方式解释刑事扣押的概念。所谓“三三制”就是刑事扣押有三个要件,每个要件又有三个要素,它们结合起来构成了刑事扣押的概念。三个要件是目的要件——以保全为目的、方式要件——以强制取得和留置为手段、客体要件——以可为证据物和可没收物等为客体。保全目的的三个可供选择的要素是证据保全、财产保全以及社会保全。方式要件中,强制取得的三个可供选择的要素是提取、提出命令和搜查。客体要件中,可供选择的三个要素是可为证据之物、可为财产执行标的之物以及违禁品,不过违禁品已经包含在从属于可为财产执行标的可没收之物内,无需单列出来表述。这些要件和要素综合在一起,就形成了刑事扣押的概念:刑事扣押是刑事程序中以证据保全、财产保全或社会保全为目的,而对可为证据之物或可为财产执行标的之物(含违禁品),以提取、提出命令或搜查的方式予以取得并予以留置的强制措施。对刑事扣押概念的这种解释有几个特点:第一是结构比较完整,把涉及刑事扣押的方方面面都收集在一块,编织成了一个整体。第二是拓宽了客体的范围,传统一般把可为证据之物和可没收之物作为扣押客体,本文考虑到附带民事诉讼中为财产保全而进行的扣押,客体不是可没收之物所能涵盖的,故而将客体范围延伸为可为证据之物和可为财产执行标的之物。第三是打破成规,把(对扣押物的)搜查吸收进来,成为了刑事扣押的组成部分。在处理搜查与扣押的关系时,传统认为,一方面搜查与扣押是两种不同的对物的强制措施,另一方面在运用中两者又前后继起,相伴而生,所以两者是既相互独立又相互联系的。本文接受了传统观点的后半部分,同时认为,搜查和传统观念中的扣押之间的关系是手段和目的的关系,具有从属关系,并非传统表述中的并列关系;而且把两者加以区分的实用价值在于避免因搜查的违法而导致扣押的违法,但是我国学界历来认为搜查的违法应当导致扣押的违法,加以区分没有实用价值;所以将搜查作为强制取得扣押物的一种方式,归入到了刑事扣押的定义当中。 第一章第二节对我国刑事扣押的概念及其诸要件要素进行评述,说明了我国在这方面的现状和有待改进之处,并提供了笔者认为适宜的改进方案。 关于刑事扣押的概念,法学界对它的界定,主要是:扣押物证、书证是指侦查机关对与案件有关的物品、文件等依法强制提取、封存或留置的一种侦查活动。这些定义存在有待完善之处:如扣押如同一把刀,扣押的主体如同用刀者,两者本是不同的范畴,不宜混在一起,将扣押的决定或执行主体作为了扣押概念的组成部分,等等。建议遵照通行做法,将我国的刑事扣押定义为:刑事扣押是以证据保全、财产保全或社会保全为目的,而对可为证据之物或可为财产执行标的之物(含违禁品),以提取、提出命令或搜查等方式取得和留置的措施。 关于刑事扣押的目的要件,本节主要评述财产保全性扣押。公安部于1987年制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五章第六节规定了“追缴赃款赃物”的侦查措施。究其实质,追缴赃款赃物(或追赃)就是财产保全性扣押,应予更名。更名的可能性在于:从实务的层面考察,追赃其实就是扣押。更名的必要性在于:首先,可以避免偏离“追缴”的词义。其次,可以避免对追赃性质的误解。再后,可以扩大可保全物的范围,保障保全效果。附带民事诉讼的财产保全性扣押也得到了详细探讨。我国在这方面需要作三点改进:首先,因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质的人可以提起附带民事诉讼,固然要提供财产保全,对于被害人因犯罪行为而遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,以及对于被害人因犯罪分子非法占有、处置财物遭受损失而提起附带民事诉讼的,也应允许提起附带民事诉讼提供财产保全性扣押;以使被害人可于刑事程序中利用国家刑侦力量查找支配被告人的财产,保全赔偿判决的实现。其次,应将保全必扣押提前至侦查阶段和起诉阶段。按照我国刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼的保全性扣押,只能在审判阶段由人民法院适用。我们认为,侦察机关在各自管辖的侦查起诉阶段,也应允许采取保全性扣押。最后,应赋予附带民事保全性扣押相对于刑事保全性扣押的优生效力。另外,我国刑事诉讼法没有对社会保全性扣押加以界定,可借鉴国外将其界定为:为了防止人身伤害,重大财产损害或者进一步的犯罪,而对武器、赃物、犯罪工具等违禁品予以扣押的措施。我国的证据保全性扣押也有有待完善之处。 关于刑事扣押的方式要件,尽管从扣押物取得方式的角度看,实际上存在三种类型的扣押,但人们的意识似乎滞后。对三者都应作出较为周密的规定。例如,就搜查式扣押而言,我国刑事诉讼法规定:在搜查中发现与案件有关的文件、物品,应予扣押(提取)。对此规定,还要明确规定三点:第一,就内容而言,可规定在必要时,可以对被告人的身体、物品、住所、或其它的场所进行搜查,以发现并扣押物品;足以认为有应予扣押的物品存在时,还可以对其他人的身体,物品,住所或其它的场所进行搜查。第二,就名称而言,可以将这种扣押称为搜查式扣押,也可遵旧例简称为扣押,所签发的令状,可称为“搜查令状”或者“搜查扣押令状”;第三,就体例而言,可将搜查一节并入扣押一节之中,以突出两者之间的手段与目的关系。 关于刑事扣押的客体要件,我国刑事诉讼法规定,与案件有关的物品、文件,邮件电报、电子邮件以及在金融机构的存款、汇款,还有附带民事诉讼中的有关财产,都可以成为刑事扣押的客体。与国外的规定比较起来,我国刑事诉讼法的规定尚需以下完善:第一,应将电子证据完整地作为扣押客体。第二,应将《刑法》第64条规定的财物作为扣押客体。第三,对于邮件电报和新闻报道作为扣押客体,也应设定严格的限制。另外,还应该建立扣押拒绝权制度,在证据保全性扣押中,对涉及国家秘密的客体以及律师的职业秘密的客体赋予拒绝扣押的特权;在财产保全性扣押中,若扣押某些客体可能造成社会公益受害,或可能破坏法律或违背基本伦理道德准则,以致出现无法维持法律正义的情况时,对于特定客体,不得扣押。 第二章由两节组成。第一节介绍各个国家和地区的存在的四种刑事扣押决定程序及其发展趋势。一种决定程序是令状主义决定程序,综合若干国家的规定来看,该程序具有三个基本特征:第一、实行申请者与决定者分离,侦查机关在决定程序中是申请者,法官是独立,中立的决定者,侦查机关欲实行扣押时,不能自以为是,必须提出充足的材料说服法官才能达到目的。第二、做出扣押决定必须以一定的证明标准为依据,不能随心所欲,为所欲为。第三,扣押令状必须是特定的,禁止签发一般令状。 又一种决定程序是事后确认程序,这是大陆法系所特有的。它是协调保障人权和控制犯罪的关系的产物,一方面为保障人权应该把扣押决定权交由法官行使,另一方面又要抓住时机保全证据和财产执行标的,片面强调前者往往会缓不济急,片面强调后者往往会独断专行。因此之故,大陆法系设计了事后确认程序,允许在确保人权的前提下提高侦查效率,检警机关可以当机立断,作出初步的扣押决定,但它处于效力未定的状态,应由法官于扣押实施后审查是否合法,作出最终决定,如果法官认为不应扣押,那么该扣押无效,反之则该扣押决定有效。 再一种决定程序是侦查机关自行决定程序。侦查机关有权自行决定的扣押,大致为三类。第一类是紧急扣押。这种方式采用了侦查机关决定模式,由侦查机关自行决定搜查扣押,无需得到法官的许可命令。第二类是附随扣押,是指在进行一个原本不是搜查扣押的侦查行为的时候,为发现可供扣押的证据物或违禁品等,执行人员无需令状当即进行的搜查扣押;主要有以下几类:一种附随扣押是执行逮捕拘留时附随进行的。又一种附随扣押是在执行盘查时的附随扣押。又一种附带扣押是在查缉堵截时附随进行的。再一种附带扣押是在行政检查或例行检查时附随进行的。此外,有的附带扣押是勘验检查时附带进行的,有的附随扣押是在在执行令状时扣押本案的令状未记载物品或另案物品。第三类是同意扣押。 最后,英国法还规定别具一格的特别决定程序,和令状主义程序相比,有如下特别之处:第一、就适用对象而言,特别程序的欲扣押对象,是具有私密性的资料和被排除资料。第二、是双方式程序(inter Partes),普遍程序是单方程序(ex parte)仅有警方当事人到场,对方对事人不能参与。第三、特别程序的令状有两种,一般是提出命令,即命令持有材料的人应当于命令发布之日起7日内或命令可能规定的期限内将材料交予警官带走。或者允许警察获取该材料。在例外的情况下也可以发布搜查令,例外的情况包括提出命令未被遵守,以及以提出命令扣押物品是不可行的。第四、签发令状的主体是巡回法官,而不是治安法官。第五、签发提出命令的要件,除签发普通搜查证的要件外,还要求最后性要件:即取得该材料的其他手段已被尝试但不成功,或者因其他可能注定失败未被尝试;以及公益性要件:即获取该材料后会给调查带来的好处和该材料被提供或获取是符合公共利益的。 第二章第二节评述我国的刑事扣押决定程序,分为两个部分。第一部分论述建立令状主义决定程序的问题。该部分指出:公安机关和人民检察并非决定扣押的申请者,他们和法院一起,三机关都是有权单独决定扣押的机关,这就是我国扣押决定权配置上的基本特征;他所引发的重重弊端导致了尽管各级公安司法机关转变执法观念的学习活动连绵不断,非法搜查、扣押的现象并没有因此而有所收敛,依然充斥于中国的街巷与乡野之中,成为了我们生活的组成部分。而令状主义决定程序已经克服了我国的刑事扣押决定机制的缺陷,优越于我们:首先,西方刑事扣押决定机制通过决定者与扣押执行者的分离切断了扣押决定者与扣押执行结果的益关系,从根本上杜绝了扣押执行者借扣押谋利的途径。其次,若就刑事扣押决定权限分由两个不同职责的机关行使,还可矫正伴随着追诉便利因素而来的心理偏颇。最后,就分权制衡观点而言,法官决定模式,尤其是侦查阶段采行的法官决定模式,决定权固然保留给(侦查)法官,但申请权仍在侦查机关,因此,诉讼上之权力分立原则在此等模式中仍然以侦查机关主动申请和法官被动决定的方式继续作用,透过诉讼分权而彼此制衡。基于以上的考虑,我国应建立令状主义决定程序。 建立我国的令状主义决定程序,应当坚持四个要点,第一应当实现扣押决定着者和执行者的分离,第二应当实现令状的特定化,我国应当以禁签发一般令状,建立特定令状制度为改革的方向,按照特定令状的要求,对于拟扣押客体,应作明确而具体的记载,至执行人员可据以明确无误地识别为止。第三,申请人担负举证责任,申请书应当写明据以扣押特定物品的“合法根据”,必要时还应自行口头作证或者通知证人作证,倘若所记载的事项或所作的证词不能令司法人员信服为合理根据,那么司法人员将作出驳回申请不予扣押的决定。第四,申请扣押时,待证事实是程序性事实,无需严格证明,仅释明即可。循此,申请人可以仅在申请书中履行举证责任,而不另行听审,有鉴于此,对申请扣押不必规定详细的程序性证明或裁判机制。对于这四个要点如何得以实现,该部分还作了周详的说明。 第二章第二节的第二部分探讨侦查机关自行决定程序的完善问题。与通说主张取消侦查机关的自行决定权不同,本文认为,基于五个方面的理由,侦查机关的自行决定程序在紧急扣押、附随扣押和同意扣押等三种情形中应当得到保留。 第三章从执行者的权力与义务的角度探讨刑事扣押的执行程序,由两节组成。第一节介绍各个国家和地区的刑事诉讼法的相关规定。归纳起来,取得扣押物的过程中执行者权力大致有为必要处分的权力、封锁场所的权力、人身搜查的权力、附带扣押或另案扣押的权力以及筛选性扣押的权力等几项;留置扣押物的过程中执行者的权力大致有留存、限定性使用以及限定性处分等几项;取得扣押物的过程中执行者的义务大致有:执行者必须具备法定的身份的义务、必须在法定的时间和地点实施取得的义务、告知义务、遵守比例原则的义务、保密的义务以及保障相对人参与的义务等几项;留置扣押物的过程中执行者除了上述的义务以外还有妥善保管和及时返还的义务。这些权力义务,有的还可以分解为更为基本的单位,它们都在本节得到了细致的说明。 第三章第二节依照上述顺序对我国刑事扣押程序的完善问题进行了探讨,提出法律赋予的权力,并不足以保障搜查提取的有效实施,以致执行人员不得已在采取一些法外的措施,针对这种权力比较软弱的情况,我们应当参照世界各国的通行标准,在立法中对执行的权力予以补足和加强。当然,更为重要的是执行者的义务应当得到周密细致的规定。本文认为在取得扣押物的过程中,对执行者应当科以上述的六项义务,并针对我国的实际情况有所发挥,例如为了保障相对人参与的有效性,要在我国建立标签(封印)参与法。即通过在每一个交接环节都在扣押物品上粘贴具有交接人签名及单位印章的标签的方式以确保扣押客体的原始性;以弥补扣押清单的不足。在留置扣押物的过程中,本文同样认为对执行者应科以各国通行的义务;同时,根据我国在保管扣押物方面存在的具体问题,本文在总结立法和实务经验的基础上设计了具体的保管规则,例如,保管扣押款物的规则就设想了这样三个:扣押执行与扣押保管相分离的规则、记帐控制款物流转的规则、以及鲜活易腐物品变价保管的规则。 第四章由两节组成。第一节介绍各个国家和地区的刑事扣押司法救济程序,在说明了与刑事扣押司法救济程序相关的概念之后,本文将这些司法救济程序分为三种类型,即程序性司法审查程序、刑事司法赔偿程序和民事诉讼程序。第二节与这三种司法救济程序相对应,对我国的刑事扣押司法救济程序进行评述。就刑事赔偿程序而言,我国为包括非法扣押在内的刑事赔偿所设置的程序是繁琐的,行政化的和角色重合的;完善刑事赔偿程序,要害在于将其诉讼化。就程序性司法审查程序而言,我国应当建立排除非法搜查扣押所的证据的动议程序以及撤销扣押、返还扣押物的抗告和准抗告程序。另外,为了对扣押物的所有人等利害关系人的排除妨害请求权提供救济,还可以利用民事诉讼程序进行救济。
【学位授予单位】:

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