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《西南政法大学》 2008年
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论我国私募基金组织形式的选择

吴运琦  
【摘要】: 私募基金是指以非公开的方式向特定的个人或机构投资人募集资金而设立的集合投资活动,其销售和赎回都是投资人与基金管理人协商进行。我国私募基金一直处于没有法律监管的灰色地带。近些年私募基金发展迅速,私募基金是否要法律规范已经不是问题,关键是法律如何规范。而私募基金组织形式的选择是在构建我国私募基金法律体系时不得不考虑的问题。笔者拟从私募基金各种组织形式的特征入手,采用比较分析法、历史分析法、经济分析法,在关注我国私募基金发展所处的制度条件、人文环境和社会背景的基础上,探讨适合我国现阶段国情的私募基金组织形式,以期对我国私募基金立法有所裨益。 正文共分分为四个大部分。 第一部分是对私募基金组织形式进行比较分析。在选择私募基金组织形式时须考虑到组织形式中降低信息不对称或防范道德风险、控制风险水平、减轻税负等机制设计。本文从这几方面出发,分析比较私募基金的主要组织形式——信托制、公司制、有限合伙制。信托制私募基金是基于信托原理,基金管理人与特定投资人就投资策略取得共识的基础上,基金管理人集合数个特定信托投资人资金形成基金,同时,投资人选择一家依法设立并取得基金托管资格的商业银行为基金托管人。信托制私募基金运作成本低,但激励约束机制、降低信息不对称的机制设计不足。公司制私募基金是根据公司法律制度,通过向特定投资人发行公司股份的非公开方式募集资金组建公司形态的基金。公司制私募基金较信托制私募基金而言,更利于维护投资人利益。但公司制私募基金的运营成本一般高于信托制私募基金,如果能解决基金运作成本问题,公司制比信托制更有利于私募基金发展。有限合伙制私募基金是由至少一个对合伙企业享有全面管理权并对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人与至少一个不享有管理权并对合伙企业债务仅以基金份额为限承担责任的有限合伙人共同组成的合伙形式私募基金。投资人是有限合伙人,基金管理人是普通合伙人。私募基金的有限合伙制经营成本比公司制低,有限合伙制在防范因信息不对称所引发道德风险的机制设计上优于信托制。有鉴于此,有限合伙制是当今世界私募基金的主流组织形式。 第二部分对美国选择私募基金组织形式的社会因素进行分析。美国拥有世界上绝大多数的私募基金,其主要组织形式为有限合伙制,我国许多学者主张效仿。在笔者看来,美国之所以选择有限合伙制为私募基金的组织形式,除了有限合伙制本身的制度优势外,还与美国诸多社会因素有着密不可分的关系。首先,美国信用体系健全,美国人诚信意识与其说是其道德修养的境界,不如说是一种客观需要。美国的信用体系涉及经济社会生活的各个方面,由征信机制、信用评价机制、信用信息发布机制、失信惩罚机制组成,有比较完备的信用管理法律体系,完全市场化信用管理模式,政府与行业协会负责监督和管理信用信息。美国信用体系为有限合伙制私募基金提供了外部制度保障,有限合伙人可对普通合伙人的信用进行监控,信誉机制的效用才得以发挥,可依靠信誉机制与约束激励机制的配合来降低有限合伙制私募基金因信息不对称所引发的道德风险。美国的商业文化为有限合伙制私募基金的存在和发展提供了土壤。其次,美国人富于冒险精神,所以基金管理人勇于尝试普通合伙人的高风险与高收益;美国人崇尚个人主义,合作意识相对弱化,所以赋予有限合伙中普通合伙人完全的决策权。 第三部分基于法律移植时,被移植法律或制度对其生存环境的要求,将我国私募基金的组织形式确认为有限合伙之前,考察我国是否具备实现该制度的现实条件。首先,我国有限合伙制度尚不成熟,存在对有限合伙人身份法律识别的规定不足、对有限合伙人出资性质认识不足、对债权人利益保护不足等问题,因此,我国私募基金与有限合伙制度结合的制度基础尚不具备。其次,我国的信用体系不健全。中国传统文化中对诚信的关注多停留在伦理道德的范畴。市场经济社会需要一种新型的信息固定、评价和传递机制,将诚信由道德规范变成制度约束,这种机制就是信用体系。我国社会信用体系建设取得了一定进展,但还存在许多问题,投资人仍然不容易获取基金管理人的信用信息,不能将基金管理人的信誉与其资金取得的难易程度及成本挂钩,缺乏有限合伙制私募基金运作的信用基础。再次,我国缺乏冒险精神、创新精神与风险意识的文化传统,有限合伙制私募基金没有在我国运作的文化基础。 第四部分是梳理公司制私募基金在我国现阶段的相对优势,并提出以税制改革降低其运作成本。有限合伙制在我国短期内推广的可能性并不大,而公司制是现代企业制度的主流,治理结构稳定、运作规范、配套机制成熟,投资人接受程度高。在激励机制设计上,有限合伙制私募基金是分配基金管理人附股权益以激励管理人倾尽全力的经营基金。公司制私募基金也可通过公司章程约定基金的利益分配机制。在约束机制设计上,有限合伙制私募基金管理人对基金的债务承担无限连带责任,我国没有自然人破产制度,基金运作失败的管理人将背上沉重的债务负担,不利于私募基金行业的良性发展,而且普通合伙人承担无限责任的制度安排在现实中是难以实现的。公司制私募基金的约束机制是投资人可通过股东大会、董事会约束基金管理人的行为。而且管理人必须以自有资金投入基金管理公司,一旦发生亏损,管理者拥有的股份将首先被用来支付参与者,私募基金管理人与基金是利益共同体。有限合伙制企业可以免企业所得税,公司制企业则要交纳企业所得税,这是基于资本的组织形式来确定纳税主体。我国通过税制改革,以资本的性质,而非资本的组织形式,来确定纳税主体,可以克服公司制双重征税的缺陷。公司制私募基金在激励约束机制的设计上、防范信息不对称所引发道德风险的设计上都优于信托制私募基金,税制改革解决公司制私募基金运作成本问题,公司制比信托制更有利于私募基金发展。故笔者以为,我国现阶段应将公司制作为私募基金首选组织形式。 综上所述,在我国有限合伙制度不成熟、社会信用体系尚不健全、富于冒险精神的社会文化尚未深入人心的情况下,改革税制以降低公司制私募基金的运作成本是更为现实的选择。笔者并非全盘否定建立有限合伙制私募基金,有限合伙制度还是有其内在的优越性,可探索性地发展有限合伙制私募基金。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2008
【分类号】:F832.51

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