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《西南政法大学》 2008年
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关系契约视野下的婚姻和婚姻立法

康娜  
【摘要】: 法律如何调整婚姻关系,在很大程度上依赖于人们如何设计和构建婚姻制度。各种婚姻关系理论在不同角度反映着不同的婚姻定位、婚姻意识和婚姻观念,其融合了婚姻文化的观察和思考,从“认识婚姻和塑造婚姻”的角度彰显着和实践着婚姻法的使命。主流学说对婚姻关系有怎样的认识和定位,从根本上决定着婚姻法各项制度的设计,并进一步指导婚姻司法实践,最终影响民众对婚姻的认识和期待,因此,婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础。在我国,婚姻法基础理论研究相对薄弱,对婚姻关系理论进行全面深入的研究不多。在传统理论中,有关婚姻关系的理论学说,主要有伦理说、爱情说、身份说、制度说、契约说等,其中契约说更加符合当代婚姻自治的现实,也是资产阶级国家占统治地位的学说。但就如婚姻本身处于不断变化之中一样,解释婚姻的理论也应当进一步发展。在此,笔者引入契约理论中的前沿理论——关系契约理论,从一个新的视角去解读婚姻并审视我国的婚姻立法。 全文除导论和结术语以外,共分为五章,共约20万字。 第一章,婚姻契约观的历史演变和理论反思。本章分析了婚姻契约观的历史演变和理论争议,并针对理论争议对婚姻契约观进行反思,认为人们必须打破传统契约理论的思想桎梏,从关系契约的角度理解婚姻。第一节,婚姻契约观的产生和发展。将婚姻视为契约的观念由来已久,罗马法中的婚姻合意和教会法中的婚姻同意原则已经涵盖了一定的契约因素。在资产阶级革命时期,婚姻契约观正式形成,但此时婚姻中的权利义务仍然要受到国家法律的很多干预和限制,此时的婚姻契约可以说是一种“身份契约”。随着经济的发展和家庭自治理念的高涨,国家对婚姻的干预逐渐减弱,婚姻中的个人自治得到空前地强化。虽然婚姻自治已深入人心,但婚姻契约观一直受到各种各样的质疑,在我国还不能得到主流学说的明确承认,因此,笔者在第二节介绍婚姻契约观的理论争议。在有关婚姻关系的诸多学说中,婚姻伦理说、爱情说、制度说、身份说都从不同角度对婚姻契约观提出质疑,同时也有学者认为婚姻契约观激发了利己主义和机会主义、削弱了法律维持婚姻稳定的作用、造成了妇女和儿童福利的损失。面对这些质疑,笔者在第三节研究和反思了契约的含义。契约并不排斥伦理、契约并不意味着毫无限制,契约自治不等于违约自由,法律也不是契约强制的唯一机制,我们必须将对契约的理解转入关系契约的视野下,才能够更好地把握婚姻的契约特性。 第二章,关系契约理论探析。本章阐述了关系契约理论的具体内容。第一节,关系契约理论的产生。本节主要分析关系契约理论产生的背景和原因。关系契约理论产生自古典契约理论面临“衰落”和“灭亡”的危机背景之下,由美国学者麦克尼尔提出。麦克尼尔主张将契约置于整个社会背景中予以分析,独树一帜地把超出“合意”之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中。第二节,关系契约的含义。本节主要阐释关系契约的内涵和特征。综合麦克尼尔的观点,“所谓契约,不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”关系契约具有私人关系的嵌入、交换物品难以被测量、契约持续时间长、契约具有不完全性、契约当事人具有“统一体”的意识、契约强制机制多元化等特点。第三节,关系契约理论评析。本节结合古典契约理论,对关系契约理论进行评析。关系契约理论虽然坚持古典契约理论以自由为前提、以平等为基础、以交换为内容的理念,但相比古典契约理论又有了很大超越。关系契约理论扩大了契约的范围,将所有以互惠为主要元素的关系都纳入到契约的范围中来;关系契约理论降低了合意的重要性,认为契约本质上是一个不断完善的渐进过程;关系契约理论重视关系规范和社会规范在契约中的作用,认为契约当事人的权利义务不仅来源于当事人的意思,还应到存在于契约背后的社会规范和关系规范中寻找根据;关系契约理论尊重契约的不完全性,主张用弹性机制来解决契约冲突:关系契约理论强调关系团结和关系维持,重视信赖利益和资产专用性投资的保护,反对当事人随意或毫无代价地解除契约。第四节,关系契约理论对研究婚姻法的意义。关系契约理论可以说是对古典契约理论的一次颠覆,在关系契约视野下,婚姻的契约属性能够得到更好的诠释,许多婚姻制度和原理也可以从关系契约理论中推导出来,关系契约理论为夫妻共同财产制、离婚财产公平分割、离婚自由的合理限制、离婚扶养制度以及衡平婚姻中的国家干预和个人自治提供了理论基础。 第三章,婚姻关系的关系契约属性。本章主要论证可将婚姻视为关系契约的理由。第一节,婚姻关系之契约前提。本节主要阐释婚姻成为契约的前提要素。契约的前提要素包括社会、未来意识、交换和选择,其中是否存在交换和选择是婚姻成为契约的关键。在当代社会,婚姻当事人有充分的选择权,婚姻中的交换非常普遍,因此,婚姻具备了成为契约的前提要素。第二节,婚姻关系之契约属性。本节通过对婚姻特征的分析,得出婚姻可以被视为关系契约的结论。笔者重点分析了婚姻的长期性、婚姻内容的不完全性、婚姻当事人的对立和统一、关系规范和社会规范在婚姻中的广泛作用、法律强制在婚姻中的有限作用等婚姻关系的特点,这些特点与关系契约的特点非常吻合,因此,婚姻可以被视为关系契约。 第四章,关系契约视野下的婚姻模型。婚姻立法中存在广泛的默示规则,在婚姻当事人没有约定的情况下,这些默示规则就成为调整婚姻关系的重要规则,而两个理性的当事人通常会选择的婚姻规则应该成为婚姻法默示规则的重要来源。本章就是分析在关系契约的视野下,两个预期结婚的理性当事人通过协商和博弈,通常会选择的婚姻规则。第一节,基础假定,本节假定了两个婚姻当事人的特征和婚姻承诺的大致意愿,在此前提下,当事人将对他们的婚姻契约进行约定。第二节,婚姻契约的强制规则。契约法中包含限制当事人自治的理论,因此,婚姻当事人的选择必然要受到法律强制性规定的限制,这些强制规则主要包括保障契约自由的强制规则、基于国家利益的强制规则和基于婚姻的基本承诺、维护婚姻信号功能的强制规则。第三节,婚姻契约的一般条款。本节主要分析了当事人对婚姻期限、最大努力的共同义务、婚姻风险和婚姻利益分配原则的设定。第四节,婚姻财产所有权的设定。婚姻关系共同体和婚姻中当事人提供服务和“产品”的价格机制的缺乏强有力地支持着当事人选择共同所有制,因为共同所有制符合婚姻共同生活的本质要求,有利于激励婚姻当事人最大努力地维持关系,有利于保护对婚姻做出专有性投资的一方配偶的利益。虽然英美法系国家一般实行分别财产制,但离婚时对婚姻期间所得财产也要实行公平分配。第五节,婚姻解除权的设定。从理想状态来看,禁止策略性解除、允许受害配偶单边报复性解除、并授权在一定考虑期限以后的关系破裂性解除是最合理的解除权设定方式,但由于第三方区分不同解除原因的困难,当事人最后只能选择同意单边解除,但必须服从等待期的办法来保证当事人不是基于短期的偏好而选择离婚。第六节,离婚财产分割规则的设定。对于离婚时的共同财产分割,均等分割原则在一般情况下是公平合理的,但在一方当事人做出更多婚姻专有性投资或者双方共同投资于一方人力资本的情况下,均等分割现有财产可能会产生一方对另一方投资的剥夺,此时,当事人须用离婚后可预期的将来所得作为专有性投资的补偿,或者约定双方对共同投资的人力资本享有共同所有权来保证利益和损失的公平分配。从理想状态来看,补偿的数额应该等于当事人做出专有性投资的机会成本,资助方配偶对受助方配偶人力资本价值的所有权份额应该小于50%,但在现实中,当事人会遇到艰难的测算问题和高昂的评估成本。 第五章,依关系契约理论审视我国婚姻立法。这是本文的重点部分。在本章,笔者将关系契约理论和第四章的关系契约模型运用到婚姻立法中,用其审视我国婚姻法,并为完善我国的某些婚姻制度提出了立法思路。在关系契约视野下,婚姻立法的宗旨应该鼓励长期承诺、鼓励奉献和互惠、保护信赖利益、避免机会主义、正视社会规范和关系互动中形成的潜在不平等,适应婚姻关系不断变化的特征,建立调整婚姻的弹性机制。婚姻制度的设计应该协调婚姻中的国家干预和个人自治、兼顾当事人的对立和统一,衡平婚姻中的自由和限制,均衡当事人的利益和损失。在上述理念指导下,笔者对我国婚姻立法进行全面的审视。综观我国的婚姻法律制度,很多制度和原理都可以从关系契约理论中推导出来,与婚姻的关系契约模型相吻合,但也有很多制度需要进一步完善。 第一节,依关系契约理论审视我国结婚法。在我国结婚制度中,对结婚要件和结婚效力的强制性规定是关系契约理论的固然要求,但我国法律婚姻、事实婚婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻中的某些具体规定还有不完善之处,笔者提出了修改建议;同时建议法律面对同性婚姻问题,不应当以宗教和道德作为讨论同性结婚的基础,而应该关注是否违反国家利益,在不涉及子女的情况下,允许同性恋结婚。 第二节,依关系契约理论审视我国的夫妻关系法。在本节,笔者首先提出在关系契约视野下,夫妻关系立法应确立的指导原则,包括夫妻平等原则、尊重当事人个人自治原则、兼顾夫妻对立和统一原则以及夫妻利益平衡原则。我国夫妻关系法基本符合上述原则,但法定财产制和婚姻协议的某些规定还需要进一步完善。在法定财产制中,笔者建议增设非常法定财产制,并对家事代理权、经济补偿请求权和夫妻债务制度的规定提出完善建议。对于婚姻协议规定的完善,笔者针对婚姻协议的特点,对婚姻协议的有效要件和婚姻协议的变更方式和程序提出立法建议。 对于我国离婚法的审视,由于内容太多,笔者分为四节论述。 第三节,依关系契约理论审视我国离婚法的自由与限制。本节运用关系契约理论,从整体上对我国离婚法的自由和限制进行反思,分析了合理限制离婚自由的正当性,并提出合理限制离婚自由的方法,包括当事人协议限制、程序限制和权利限制。由于程序限制和权利限制笔者将作专节论述,故本节重点讨论了协议限制,分析了允许当事人协议限制的意义和不得约定禁止离婚的合理性。 第四节,依关系契约理论审视我国离婚程序。本节笔者用关系契约理论审视了我国离婚程序的规定。据统计数据显示:我国离婚率已很高,2003年《婚姻登记条例》简化离婚程序的规定有可能在某种程度上方便了“草率”离婚,因此,有必要增设当事人可选择的离婚前咨询程序和离婚考虑期的规定。 第五节,依关系契约理论审视我国离婚财产分割规则。我国离婚财产分割规则虽大致符合关系契约理论的要求,但结合我国国情,会发现现行离婚财产分割规则潜在地将妇女置于不利地位,因此,笔者运用关系契约理论,设计了离婚财产分割规则,结合我国的国情,提出了完善我国离婚财产分割规则的建议。 第六节,依关系契约理论审视我国离婚救济制度。本节首先介绍了我国离婚救济制度的主要内容,接着从关系契约视角评析了我国现行的离婚救济制度,认为一方面我国离婚救济制度在司法实践中没有得到很好适用,另一方面,我国离婚救济制度也没有有效保护做出婚姻专有性投资的一方当事人的利益,没有公平地分配婚姻中的损失和利益。为完善我国离婚救济制度,笔者结合关系契约理论下人力资本补偿的优缺点,提出根据结婚时间的长短,在离婚后均衡收入的建议,并对离婚经济补偿制度提出修改意见。 用关系契约理论解读婚姻和审视婚姻立法,目的是为了更加清醒和理性地看待我们的婚姻,将婚姻置于社会大背景中去考察,正确认识关系规范、社会规范和法律规范在婚姻中的作用,正确处理婚姻当事人的对立和统一,正确协调当事人的个人自治和国家干预,并通过法律制度的设计,鼓励当事人的长期承诺和互惠共享,防止婚姻中存在的潜在不平等,惩罚婚姻中的机会主义行为,合理分配婚姻利益和损失,最终实现婚姻自由和正义的兼顾。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2008
【分类号】:D923.9

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