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《西南政法大学》 2008年
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刑法中行为概念的逻辑展开

张敬  
【摘要】: 孟德斯鸠说:“公民的自由主要依靠良好的刑法。”而“法律的责任只是处罚外部的行动。”,从而“无行为即无犯罪”的自由主义光辉冲破中世纪的黑暗普照大地。但什么是行为呢?即使在被誉为‘刑法学之父'的费尔巴哈的体系中,也难以找到行为的定义。尽管迄今为止,刑法学家们前赴后继地缔造了许多的行为理论,仍未能找到一种普遍接受的学说。“什么是行为”成了刑法理论界的“哥德巴赫猜想”。行为作为刑法的最基本的范畴,其定义不能很好解决,不但导致栖居其上的相关概念失去坚实的依靠,而且使整个刑法理论体系特别是犯罪理论体系面临风雨飘摇的险境。基于此,本文在参考大量中外刑法理论书籍的基础上,采用比较分析与理论论证的方法,对刑法理论中的一些重要的行为概念进行了厘清。全文除引言、结束语外分为七部分。共计约三万一千字。 第一部分,行为理论概述。首先,作者在这一部分为了避免拖沓,未采用通常的套路对行为理论进行罗列,而是从方法论的角度将不同的行为理论归纳为存在论行为理论和规范论行为理论,并对其优劣进行了简单的评述。然后,作者提出赞同社会行为理论的主张,并认为:社会行为的定义应是意志自由支配的、具有社会意义的身体动静。 第二部分,裸的行为。裸的行为概念是德日刑法理论中的概念,我国刑法理论并没有对此加以研究。因此,本文首先介绍了德日刑法理论中对裸的行为概念的存废之争、定义之争,并认为存废之争的实质是定义之争。然后,作者提出自己的主张:1.裸的行为与作为犯罪论基底的行为是不同的概念。裸的行为是一种事实性行为,是作为犯罪论基底的行为的评价客体,而作为犯罪论基底的行为是一种价值论意义上的但尚未进入刑法评价的行为,是规范评价与刑法评价的客体的统一。2.在我国刑法理论中提倡裸的行为概念,以利于刑法理论的健康发展。3.裸的行为概念不能作为犯罪论基底的行为,作为犯罪论基底的行为概念应以社会行为概念的形式存在。 第三部分,危害行为。通说中的危害行为概念是我国刑法理论中的核心概念之一,但对其定义学界颇具争议。在该部分,作者首先采取白描式的手法罗列出学界对危害行为的九种不同的定义,然后将这九种不同的定义分歧的焦点归纳为三点,并分别进行了详尽的分析和评论,认为:1.危害行为不能等同于犯罪行为。2.行为之有意与犯罪之有意不能混同;作为犯罪构成的客观方面的行为不宜冠之以有意性的特征。3.我国刑法中的“危害行为”是犯罪客观要件要素,不宜使用刑事违法性、社会危害性限定之,而只应用“违反刑法的禁止规范或命令规范的行为的客观要素”限定。最后,作者对危害行为的定位提出了自己的主张,认为:应当重新诠释我国刑法理论中通说的危害行为概念。应当将危害行为概念移于我国的犯罪构成体系之外,将危害行为概念作为社会行为概念的子概念。危害行为理当是具有社会危害性的行为,包括犯罪行为,而犯罪构成客观方面的行为则以构成行为替代。 第四部分,犯罪行为。在这部分里,作者未在犯罪行为的定义及特征上纠缠,而是基于历史和现实,从刑法学的角度开门见山地提出了犯罪行为概念应当具有的形象:犯罪行为概念是刑法意义上的犯罪行为概念、规范的犯罪行为概念、综合的犯罪行为概念。 第五部分,构成行为。作者在这一部分采取了比较分析的方法,对我国刑法理论中犯罪客观方面的行为的命名和定义进行了仔细的探讨。首先,笔者对德日刑法理论中的构成要件行为的内涵的流变进行了介评。由于在第三部分作者已对通说中的危害行为概念进行的透彻的解析,笔者就紧接着指出了我国刑法理论中在犯罪的客观方面的行为的命名和定义上存在的问题:命名混乱、定义混乱。最后,笔者提出了自己的主张。笔者认为,我国刑法理论中的构成行为与德日刑法理论中的构成要件行为是完全不同的,它们最显著的区别是,前者是指行为的客观面,而后者一般是指整个行为;犯罪构成客观方面的行为应当以构成行为名之,构成行为应当定义为:刑法规定的而为成立犯罪所必需的行为的客观要素,包括基本的构成行为和修正的构成行为。由刑法规定但不是成立犯罪所必需的行为的客观要素是非构成行为,如加重行为。 第六部分,实行行为。实行行为在犯罪论中是非常重要的范畴。对其概念的正确界定关系着犯罪形态理论、共犯理论等诸多重要理论。在这一部分,作者先介绍了德日刑法理论中对实行行为概念的理解上存在的四个方面的分歧,然后概述我国刑法理论中对实行行为概念的各种表述存在的混乱进行了介绍,并认为我国刑法学界对实行行为概念的界定也遭遇了德日刑法学界同样的窘境;紧接着作者从我国刑法理论的犯罪构成体系出发,比较德日刑法理论,对实行行为概念的内涵进行了详细的分析、评价;最后,作者提出了自己的主张:我国刑法中的实行行为是在形式上和实质上都符合刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为。实行行为既不是存在论意义上的纯粹的事实行为,也不是价值论意义上的纯粹的抽象性行为,而是将行为事实经社会规范评价后的社会行为在客观方面与刑法的构成行为相对照,符合基本的构成行为则是实行行为,符合修正的构成行为的则是非实行行为。实行行为只是社会行为的客观面,而不包含主观方面。 第七部分,复合行为。在这一部分,作者先摆出了学界对复合行为的定义存在的混乱现象;然后,针对此现象,作者找到了其分歧所在并进行了详细的分析。最后,作者主张,复合行为的定义应当是:是与单一行为相对的,是刑法分则规定的包含数个不独立成罪的类型性行为要素的基本构成行为。
【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2008
【分类号】:D914

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