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《浙江财经大学》 2018年
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行政机关违法变更、解除政府特许经营协议司法审查研究

赵鹏  
【摘要】:自20世纪90年代以来,我国即开始尝试政府特许经营项目融资特别是BOT的应用。经过二十多年的实践,我国相关的法律规范有了很大发展和完善,极大促进了政府特许经营项目融资的实践。但从总体来看,我国政府特许经营项目融资还存在着法律规范不完善、政府特许经营协议法律性质模糊、政府监督角色缺位、行政机关违法变更、解除政府特许经营协议等问题。而且,由于新行政诉讼法已将行政机关违法变更、解除政府特许经营协议纳入受案范围,所以人民法院也迫切需要全面掌握政府特许经营协议的相关理论。英美法系国家由于没有专门管辖政府特许经营协议的法律规范,所以只能适用普通民事合同法律规范来调整政府特许经营协议。而作为大陆法系的德国和法国则不同,它们拥有专门调整公法合同的法律规范,所以关于政府特许经营协议的法律纠纷由行政法律规范来调整。鉴于我国法律规范及相关制度具有大陆法系的色彩,因而有必要着重对法德两国政府特许经营协议司法审查制度进行深入考察,以便构建及完善我国政府特许经营协议司法审查制度。政府特许经营协议是指行政主体基于行政、社会或者经济上的需要,通过招投标、拍卖等公平竞争的方式选择有资质的受权经营者,并签订关于政府特许经营期限、履约保证金、变更终止等内容事项的行政协议。目前,中西行政法学者在研究政府特许经营协议时,就政府特许经营协议的法律性质提出了三种不同的理论学说,即“公法性质说”“私法性质说”和“灰色地带说”。与一般行政协议相比,政府特许经营协议的主要特点体现于以下三个方面:其一,政府特许经营协议必须约定政府特许经营权的运营期限。其二,政府特许经营协议必须约定公共产品或公共服务的价格条款。其三,政府特许经营协议标的物的所有权属于政府。在政府特许经营协议的履行过程中,行政机关基于公共利益的需要和其他法定事由,享有单方变更、解除政府特许经营协议条款的权力。政府特许经营协议缔结的核心内容是行政机关运用行政裁量权授予受权经营者政府特许经营权的问题,而行政裁量权和政府特许经营权都是一种行政权力,且涉及与受权经营者之间的权利义务关系,所以需要司法机关介入政府特许经营协议。人民法院在审理行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的案件时,应当先对政府特许经营协议的法律效力展开司法审查;只有经过司法审查确认政府特许经营协议合法有效后,人民法院才能够进一步对行政机关变更、解除政府特许经营协议行为的合法性展开司法审查。政府特许经营协议是缔约主体双方依法进行意思表示一致的结果,也是行政机关运用行政裁量权的结果。所以,行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的案件可以适用司法调解程序。政府特许经营协议属于行政协议是一种双方行政行为,而行政机关单方变更、解除政府特许协议的行为属于单方行政行为,所以人民法院应该适用行政法律规范来认定行政机关单方变更、解除政府特许经营协议的适法性。只有在行政法律规范没有规定时,才可以适用民事法律规范来认定行政机关变更、解除政府特许经营协议的适法性。同时,人民法院审理行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的案件,应当适用法律法规并参照规章;对于规章以下的规范性文件,人民法院可以参照适用或审查适用。但是,人民法院若认为规章以下的规范性文件与上位法律规范相抵触,则不得参照适用或审查适用规章以下的法律规范性文件。行政机关违法变更、解除政府特许经营协议案件的判决方式,应当由人民法院根据原告的诉讼请求和案件实际情况作出的选择,而不是由人民法院按照什么既定的顺序来进行决断的。但是,人民法院却需要按照法律规定的判决方式和特定的审理程序,展开对政府特许经营协议案件的审判工作。针对行政机关违法变更、解除政府特许经营协议的行为,笔者提出以下五条规制建议:其一,完善行政诉讼相关制度;其二,推进政府特许经营协议的规范化、格式化;其三,加强上级机关的监督;其四,强化行政问责机制;其五,构建政府特许经营协议的风险管理机制。
【学位授予单位】:浙江财经大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2018
【分类号】:D925.3

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