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《中国社会科学院研究生院》 2001年
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论抵押权的实现

王淑丽  
【摘要】: 市场经济是风险经济。如何化解市场经济中所蕴藏的潜在风险,不仅为经济人所关注, 也是民商法所关心的重要课题。抵押担保制度设立的趣旨在于通过担保人责任财产分离的 形式,最大限度地减少乃至消除债务不履行的债权风险。然而,当前在我国实务中,当债 务人不履行到期债务时,抵押权人实现其抵押权困难重重,抵押担保制度设立的美好目的 无法得到预期实现。 本文力图以当前我国抵押权人实现其权利的困惑为入口,追寻导致这一现象的立法、 司法的深层致因,通过对国外诸多成功立法的考察、比较,结合中国国情,不揣浅陋地提 出关于完善我国法中抵押权实现制度的立法建议。 本文除引言和结语外,由以下六章组成: 第一章 抵押权实现概述 关于抵押权的概念,各国立法和学者的观点并不一致,英美法系和大陆法系区别较大, 我国属于大陆法系模式,抵押权在观念上、制度上经历了由抵押标的主要为不动产到也可 以为动产;抵押权、质权不分到区分的过程。本文抵押权的含义指债权人对于债务人或第 三人不移转占有而提供担保的财产,以其变价金受优先清偿的权利。抵押权的实现是指抵 押权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时,处分抵押物以优先清偿该抵押物所担保 的债权的行为。实现抵押权须具备两大条件:一为抵押权有效存在并不受限制;二为债权 已届清偿期而未受清偿。后者是实现抵押权的一般条件,如果虽然债权未届清偿期,但发 生了法定的抵押权人利益受到不能清偿的威胁的情形,抵押权人可以紧急行使抵押权。 同时,本章还论述了抵押权实现的不可分性以及抵押权实现与就债务人一般财产取偿 的关系,认为抵押物的分割、部分灭失或者毁损,债权的分割、让与或者部分清偿,对抵 押权的行使不发生影响,只要债权没有获得全部清偿,债权人就可以对抵押物的全部行使 权利。在实现抵押权之前抵押权人是否可以就债务人的一般财产取偿问题上,抵押权人有 选择权。 第二章 抵押权与其他担保物权的竞合关系 抵押权的本质是优先受偿权,抵押权的担保功能正是通过赋予抵押权人优先受偿权而 实现的。但是,抵押权人的优先受偿权具有相对性,为了明晰抵押权的地位,本文详细阐 述了抵押权与其他担保物权(包括抵押权、质权、留置权、让与担保、所有权保留及优先权) 的关系,提出发生竞合时谁为优先的处理原则。 第三章 抵押人的抗辩权和清偿权 抵押权人行使抵押权时,抵押人即面临失去其抵押物所有权的现实可能性,法律同时 赋予抵押人此时享有一些能够保护自己利益的抗辩权。本文将抵押人的抗辩权分为债务人 可援用的抗辩权、保证人可援用的抗辩权和抵押人所特有的抗辩权,并分别加以论述。当 抵押条件成熟时,抵押权人当然有权利向抵押人主张权利,而主张权利的结果,必然会破 坏抵押标的所有权人在抵押物上的正常经济生活。但债权人主张其权利的目的只是为了债 权的清偿,而不能是为了强制执行抵押标的,所以,抵押标的物的所有权人应当有权利以 自己的金钱向抵押权人为清偿。本章论述了抵押人的清偿权。 第四章 抵押权实现的方式 这个问题是保证抵押权实现的关键所在。关于抵押权实现方式的立法,各国大致有 两种立法模式:自力主义和司法保护主义;抵押权实现的方法在各国立法中有多种不同作 法。本文通过对两种立法模式的分析对比,及各国抵押权实现方式的比较法考察,尤其重 点考察了传统大陆法系国家,如德国、日本、我国台湾地区等的抵押权人申请强制拍卖抵 押物的程序,结合我国现行法的规定,得出结论:我国《合同法》第286条规定的法定抵 押权实现方式汲取了传统大陆法系国家抵押权人申请法院强制拍卖抵押物程序的优点,使 抵押权的实现在我国由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。该规 定为法定抵押权人减少了不必要的诉讼麻烦,降低了抵押权实现的成本,为法定抵押权人 工程价款的及时受偿起到更有效的保障作用。对于法院来说,这样处理更符合诉讼经济的 原则。对法定抵押人也无不利。而约定抵押权实现方式的现行法律规定颁行于《合同法》 之前,依该方式实现约定抵押权,对于当事人,特别是对于抵押权人非常不利,在当事人 就抵押权的实现不能通过协商达成协议时,就必须按照普通诉讼程序来处理,而普通诉讼 程序手续繁杂,成本高,耗时长,往往会影响抵押权人及时获得清偿。而在坚持当事人自 力主义的前提下,以司法保护主义作为当事人自力主义的补充,在抵押权经过登记的情况 下;如果债务人不清偿到期债务,当事人达成协议的,自可按照协议处理,进行以抵押物 折价或拍卖、变卖抵押物;如果当事人不能达成协议,则抵押权人也应被赋予直接申请法 院对抵押物进行拍卖的权利。从而,为我国抿事诉讼法》或《强制执行法》确立登记抵 押权人直接申请法院强制执行程序,彻底实现《合同法
【学位授予单位】:中国社会科学院研究生院
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2001
【分类号】:D923

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