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论非法吸收公众存款罪之构成要件

赵拥军  
【摘要】:对于非法吸收公众存款的概念,不需要对其主体、特定的目的、以及以违反相关法律法规为必要等方面进行限制强调,即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,实质为非法集资,其侵害的法益是国家金融管理制度。 在认定非法吸收公众存款罪的构成要件时应当以实质解释论为立场,坚持对实质正义的追求,随着社会的变化和时代的发展作出与社会生活步调一致的公正、公平的解释。因而对本罪的构成要件的判断不可避免的含有实质的内容,即构成要件行为并非“吸收公众存款”,而是“非法吸收公众存款”。“非法”即是构成要件的要素,亦是违法性判断的根据。“非法性”不需要应以违反相关法律法规为必要,无论是自然人还是单位,亦或是经过批准的金融机构亦可构成本罪。对于变相吸收公众存款之中的“变相”,应对其作实质性的理解,即通过各种手段不以“存款”的名义出现,最终达到了吸收“存款”的目的。口口相传作为非法吸收公众存款的一个重要途径,完全可能只是出资者知晓,当出资者具有众多性情况下,其公开与否并不决定本罪的法益是否侵害。因而,非法吸存行为的公开性,也只是进一步的意味着其行为对象的公众性。“公众存款”应当指具有社会性(或特定的但具有随时向社会性发展的可能)的多数人的活期存款。本罪中的“扰乱金融秩序”是对行为性质的要求,而非对结果的要求。作为抽象的升格条件的“其他严重情节”和作为具体的升格条件的“数额巨大”都是作为规范的构成要件要素中的社会的评价要素,都是量刑规则。 作为构成要件层面中的主观要件,本罪表现为故意,行为人非法吸收存款的目的对于本罪的定性没有决定性的影响,只要行为人非法吸存且没有违法阻却事由,亦无非法占有之目的,便可构成本罪。 区分本罪与民间借贷,应从“公众存款”入手。即凡是非法吸收了具有社会性(或特定的对象但具有随时向社会性发展的可能性)的多数人的具有活期存款性质的资金的,应当认定为非法吸收公众存款罪;只要不构成此要件,则为民间借贷。由谁承担风险便是区分委托理财和非法吸收公众存款的关键。委托理财是受人之托,代人理财,一切风险和收益皆由委托人承受;而非法吸收公众存款的所有风险皆由借款人承担。如果受托人对客户承诺还本付息、保底收益,就失去了委托理财的本来含义,是一种变相的吸收公众存款的行为。 从逻辑上说,行为人若无非法占有目的,就具有归还的意图。许多情况下,司法机关虽不能证明行为人具有非法占有目的,但亦不能证明具有归还意图。因此,在集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间,只要不能查明行为人具有非法占有目的,就可认定为非法吸收公众存款罪。此外,若行为人在非法吸收公众存款时没有非法占有目的,但是在吸存成功后产生了非法占有的目的,此时,该行为仍应定性为非法吸收公众存款,其无法返还的资金数量应作为量刑的情节来考虑。 此外,对于欺诈发行股票、债券罪,其对象的特定与否,不影响定罪。若其发行对象满足非法吸收公众存款罪的吸存对象或者行为人以欺诈发行股票、债券的变相方式吸收公众存款,由于其与非法吸收公众存款罪分属不同的法益章节,则应以想像竞合从一重认定为非法吸收公众存款罪。 在对象特定的情形下发行、变相发行股票或公司、企业债券累计超200人,则应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪立案追诉;在对象不特定情形下超30人购买了股票或者公司、企业债券的,若同时符合非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪,根据法条竞合,同时为了体现罪刑相适应原则,应以重法优于轻法,认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。但若这30人以上者出资或其他情况满足本罪规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’则具备了非法吸收公众存款罪的法定刑升格条件,同理,根据前文,应认定非法吸收公众存款罪。 若行为人擅自设立金融机构以后,又进行非法吸收公众存款的行为的,或反之,宜应当数罪并罚。


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