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《上海社会科学院》 2014年
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论非法经营罪的认定

徐孝帅  
【摘要】:造成非法经营罪滥用的原因有三:非法经营罪保护的法益宽泛且不明晰,非法经营罪规制的限制经营行为范围不明确,对有关非法经营罪的法律和司法解释适用不当。非法经营罪保护的法益,从积极层面来看,通过对擅自从事涉及经济宏观调控、公共资源配置和公共利益的特定经营行业进行规制,以实现对交易相对人的权益和公共利益的保护;从消极层面来看,通过禁止他人经营特定的业务,来防止损害交易相对人权益和公共利益的经营行为出现,以实现对交易相对人的权益和公共利益的保护。认定非法经营罪,应围绕以上两个层面来确定非法经营罪所适用的范围。非法经营罪所规制的限制买卖物品,是那些国家根据经济宏观调控、公共资源配置和公共利益的需要,经行政许可后方可批发、零售或购进的物品,并非经行政许可后方能经营的物品都是非法经营罪规制的限制买卖物品。针对出现的法律和司法解释适用不当的问题,选取五种常见的争议性非法经营行为进行分析。关于非法经营罪的法条竞合,转让金融机构经营许可证、批准文件罪、“非法出版物犯罪”与非法经营罪构成法条竞合的,应依照特别法优于一般法原则进行处断;买卖国家机关证件罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪与非法经营罪构成法条竞合的,应依照重法优于轻法原则原则进行处断;非法经营罪与组织、领导传销罪是单纯的文本层面的竞合,但非法经营罪规制的为“团体计酬”型传销活动,组织、领导传销罪规制的为“拉人头”和“收取入门费”型传销活动。关于非法经营罪的想象竞合,侵犯著作权罪与非法经营罪构成想象竞合的,以侵犯著作权罪论处;擅自发行股票罪、欺诈发行股票、债券罪与非法经营罪虽为想象竞合,但应以擅自发行股票罪、欺诈发行股票、债券罪的共犯论处;对非法经营罪的想象竞合应择一重罪处断的罪名主要有:生产、销售伪劣商品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪、销售假冒注册商标的商品罪、强迫交易罪、诈骗罪、合同诈骗罪。对于重法与轻法的选择,应严格依照法定刑的高低来确定,不能偏面的认定非法经营罪一定属于重法。
【学位授予单位】:上海社会科学院
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2014
【分类号】:D924.3

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