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论外国投资者的界定

谢淑馨  
【摘要】:自中国改革开放以来,中国法学领域开始提出外商投资的概念,但"外国投资者"这一概念的定义却过于粗简,相关的界定条文散落于《中外合资经营企业法》、《外商独资企业法》和《中外合作经营企业法》等各法律规范中,相应的界定标准亦无明确规定。中国现行做法通常以注册地为标准,作为对外国投资者的判断依据。在中国现行的投资政策以及注册地标准的双重作用下,往往会使得中国企业离岸注册以套取国内外商投资优惠的"假投资"情况时有发生,外国投资主体利用协议控制架构进入"限制类"、"禁止类"外商投资领域的情形也成为常态。这就使得对外国投资者的准确界定成为必要。《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称"《外国投资法(草案)》"或"草案")取代三资企业法,显著改变现有的外商投资管理制度,成为规范所有外商投资活动的基本法律。"实际控制标准"的引入对"外国投资者"的准确界定至关重要,其中,控制作为实际控制标准的实质要件,"控制"程度又是需要加以讨论的。本文拟从草案条文内容出发,对外国投资者主体身份界定的相关问题进行探讨,认为应采用实际控制标准界定外国投资者,并尝试提出控制程度问题的解决方案。文章分为五个部分:第一部分对外商投资在中国的立法概况及外国投资者界定不明导致困境进行梳理介绍,注意到注册地标准给予外国投资者以及中国投资者极大的选择自由,为外资管理法规的正确适用留下漏洞。第二部分从宏观角度以及微观角度分析外国投资者的相关要素。探讨包括何种主体可以被认定为投资者、何种行为可被认定为投资、行政部门和司法部门在不同时点对外商投资的管理与"外国投资者"的界定有何相互作用等问题。第三部分概括分析当前几个外国投资者界定涉及到的基本理论学说,包括注册地标准、成立地标准、实际控制标准以及混合标准,分别指出了各标准理论的优缺点,并以ICSID仲裁案为例解释注册地标准以及实际控制标准的发展与适用。第四部分介绍以"实际控制"为核心的草案内容,梳理中国现行法律中对"控制"的界定方式,并结合法理和实践,通过实例解释对"控制"程度做出分析。控制问题的解决需要在"控制"的外延范围上作兜底性规定以及在实施细则中对各类控制情况通过列举或者案例的形式加以释明。第五部分概括分析外国投资者界定的其他具体问题,包括VIE架构以及草案与国内相关法律法规的衔接。


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