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外资并购安全审查法律制度研究

叶威  
【摘要】:近年来,跨国并购在全球范围内较快发展,在带来商业贸易繁荣的同时,也给东道国的国内经济带来不小的冲击,以至于上升到了影响一国安全的层面。以西方发达国家为代表的世界范围内的许多国家都开始建立一套完整的外资并购安全审查法律制度来应对此问题。2010年我国的政府工作报告指出“在鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组的同时,要加快建立外资并购安全审查制度”,这个立法规划在2011年已经得到了初步的落实:2011年2月3日,国务院正式发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,这是第一份关于外资并购安全审查法律制度的正式文件,标志着我国在建立一套完整的外资并购安全审查法律制度方面迈出了第一步。为了配合该通知的实施,商务部随后发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。这两个文件进一步完善了我国在外国投资管理方面的法律规定,也意味着改革开放几十年以来,随着外商投资的逐步深入,我国终于开始着手建立保护国家安全的防御性法律体系。本文从外资并购安全审查的基本概念开始研究论述,之后比较了美国、加拿大、德国的外资并购安全审查立法体系,并对外资并购安全审查所应当遵循的原则和国际协调的问题进行了研究;接下来主要对外资并购安全审查的几个主要部分的构建进行了分析,即安全审查的体系建构和机构设置、安全审查的对象和范围、安全审查的标准以及安全审查的程序;文章最后一章对我国如何继续构建一个完善的外资并购安全审查体系提出了建议和分析,针对当前存在问题如何解决提出了笔者基于全文论述后的构想。除引言和结论外,本文正文部分共分为八章。第二章外资并购安全审查的基本概念本章从并购交易的传统定义和在实务中的定义开始,分析了外资并购在当今的经济环境中所具有的多样、复杂的内涵和外延;指出在实践中,目前较多的做法并不是在分别厘清外资并购的内涵和外延后对两者进行概念叠加,更多的做法是一种对交易本身的判断。而对于“安全”这个概念,无论是单纯的经济安全还是复杂的国家安全,也时刻都处于变化之中。本文所涉及到的安全,旨在突破传统的“国家安全”以及“经济安全”概念的桎梏,以求全面阐述涉及外资并购的各方面安全问题。在经济全球化日益加深的今天,外资并购所涉及到的安全渗透到生活的各个方面,关乎政治也关乎经济,涉及技术也涉及人文,是一个综合了很多单一概念的立体安全概念。第三章外资并购安全审查法律制度的构建原则以OECD的相关规定和其关于投资自由化的报告为基础,本章主要分析了构建外资并购安全审查法律制度所应当遵循的原则。基于对保障国家安全和保护投资自由之间如何权衡这个问题,OECD的成员国在2006年时对此展开了广泛而热烈的讨论,并于三年后的2009年5月发布了著名的《投资接受国与国家安全相关的投资政策指南》。指南中贯穿了几个耳熟能详的原则,即非歧视待遇原则、监管平衡原则、透明度原则、可预见性原则和问责性原则。这些根本性原则一并组成了对安全审查体系建立的基本指引。第四章外资并购安全审查法律制度立法背景及各国制度比较本章在对外资并购的趋势和立法背景进行探讨后,主要选取了美国、加拿大和德国这三个国家的制度进行全面梳理和分析,以期对外资并购安全审查法律制度体系有一个直观而笼统认识。美国的整体立法体系最早、最完整、可操作性最强,在维持贸易自由化和国家安全之间的平衡方面,美国的立法体系最具有代表性;加拿大的特点在于,首先其颁布一体性成文法的时间最早,更是早于目前而言整体最完善的美国;其次,加拿大的安全审查立法部门在各方面的应对显得非常迅速,对安全审查立法的修正和补充速度相对较快也较多;第三,加拿大建立了独树一帜的独立标准即“净利益”标准,这有别于其他国家在确定安全审查标准时的一般性做法;而德国作为大陆法国家的代表,出于其历史原因和刺激经济需求的缘故,在各方面都显得较为宽松。第五章外资并购安全审查法律制度的体系构建和机构安排本章首先分析了外资并购安全审查的两种立法模式:特别立法模式和混合立法模式的优劣。特别立法模式即由立法机关对外资并购所涉及的安全问题的审查程序进行单独立法,确定审查范围、审查标准,规定每一个审查步骤的审查机关,并赋予每一个审查机关的相应权限;而混合立法模式则是指并不单独对外资并购安全审查相关问题进行单独立法,而是用包括外商投资法、商法、反垄断法、外汇管制法等各种经济类法规对外资并购的安全审查问题进行规定。从一般意义上来说,特别立法模式的优势应该远大于混合立法模式。在机构安排方面,安全审查的机构安排可分为两种类型,一种是由独立的安全审查部门把关,决定全面的审查程序和最终执行,另一种则是采用“分权”的方式,由多个机构配合实行安全审查,这两者之间,多层机构往往意味着监督机构可以发挥较大的效用。第六章外资并购安全审查的对象审查对象指的是对并购交易本身的相关因素进行客观判定,焦点集中于交易本身的主体和自身属性,是启动并购交易审查前需要明晰的问题;本章首先分析了各国在审查对象方面的规定,从自然人到机构是如何进行区分的;随后分析了对于安全审查而言,在主体“涉外”的因素之外,并购主体所属行业是在确定了“涉外”因素之外首要考虑的最重要因素。总的来说,需要从全面对交易进行考察,成为目前安全审查的一个大趋势。第七章外资并购安全审查的判定标准外资并购安全审查的判定标准,是整个法律体系中最为核心的内容;但是相对于其他部分如审查范围、程序、机构设置来说,也是相对较模糊、结论最少的一个领域。本章首先分析了各国的的安全审查标准,并从中总结归纳出了审查标准确立的倾向性和侧重点,侧重点一般情况下包括国防安全、经济与产业利益以及两者结合的综合利益;而在具体的表达方式上,又可以分为具体列举方式和对重要概念进行定义的方式。最后,安全审查标准是一个与公共政策紧密相关的概念,而公共政策要在安全审查中作为标准进行适用时,必须得到有效的范围限制。第八章外资并购安全审查程序外资并购安全审查中一套完整的流程包括四个部分,即审查程序的启动、审查程序的经过、各部门及机构对于所获得全部信息的处理以及宣布审查结果。根据一国在外资引入方面的积极程度,每个阶段的当事人和审查机构所享有的权利和义务有很大区别;在申报、通知程序启动阶段分为投资者主动申报、机构审查通知和特殊启动;在审查阶段往往分为一般审查阶段和有情报机构等介入的特殊审查阶段;在审查过程中,有的国家还设置了缓和协商机制来增加安全审查的可预测性和透明度。但在程序的监督和当事人可获得的救济方面,目前并没有一个国家有一套的完整的程序对此做出规定,这方面还需要加强完善。第九章我国外资并购安全审查相关法律制度的完善本文的最后一章基于全文对外资并购安全审查法律制度全方位讨论的基础上,对我国的现存的规定提出了一些完善的修改建议。主要从立法层级的缺陷和弥补、与其他法律的协调、审查对象上的进一步明确、标准的继续完善和程序设置方面提出了笔者的论述。


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