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论行政不作为的救济

熊菁华  
【摘要】: 行政不作为问题,是行政法学理论界的新热点,也是执法和司法实务界的老难 点。论文即以该课题为研究对象,并结合其他法学领域和其他国家相对成熟的不作 为理论,对行政不作为及其救济等问题作出了探讨。本论文共设五章。 第一章阐述行政不作为的基础理论。行政不作为的概念(尤其是明示拒绝行为 的归属问题),目前在我国未有定论。笔者综合归纳了当前盛行的诸多观点,并从嗣 后的行政不作为救济制度的设置和实施的角度出发,认为行政不作为是指行政主体 未履行具体的法定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含 五层涵义:一是必须负有某种特定义务,二是必须为具体的法定作为义务,三是必 须具有履行义务的能力,四是存在不作为的情形,五是表现为程序方面的不作为。 根据这一概念,得出明示拒绝行为本质上是否定的行政作为而不归属行政不作为的 结论,并且认为行政不作为当然地具有违法的性质。 行政不作为的主要构成要件即是行政作为义务的发生根据。行政作为义务必须 是法律性质的、具体的、特定的作为义务,包括法律规范中规定的作为义务、先行 行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的分类,包括侵犯公共利益 的和侵犯个人利益的行政不作为、依申请的和依职权的行政不作为、具体的和抽象 的行政不作为、行政复议不作为和行政不作为、排除性的和授益性的行政不作为等。 法律拟制制度(默示制度)对行政不作为的法律效果也会产生一定的影响。拟制拒 绝制度由于其理论和实践中的缺陷,因而不值得在我国采用,但少数的拟制许可制 度可予以特别考虑。 第二章阐述行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度,直接支配着救济制 度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面: 一是社会权(生存权)理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号,带 有进步性和非现实操作性的双重特征,而社会权作为现代人权的标识必然取代自由 权占据主流。社会权更强调作为现实的人,如何从国家处获得生存所需的各项实际 权利。社会权法律性质的进化,决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实 程度。 二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政,认为行政机关只能消极 地行使职权,行政不作为救济理论自然被否定;社会法治国强调给付行政,认为行 政机关应当积极地履行管理职能,满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然 被肯定。 三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治 国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大,公权 中 文 摘 要 的司法保障程序也不断严格,相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国, 由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作 为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素,直接决定了我国行政不作为 救济理论的成熟。 第三章阐述行政不作为的诉讼制度。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体 制的差异,因而行政不作为诉讼制度各具特色。英国法院采用颁布执行令、阻止令。 宣告令和损害赔偿等方式制裁行政不作为,美国法院判决强制行政机关履行其作为 义务。日本实施不作为违法确认诉讼制度,确认诉讼虽然是适用范围最广的制度, 但其功能过于消极,对公民权益的保护不够彻底;法国实施撤消诉讼制度,由于撤 消诉讼的对象是本不存在的虚拟为拒绝的不作为,所以只能导致毫无意义的循环诉 讼,不利于保护公民利益;德国实施课以义务诉讼制度,课以义务诉讼既能顾及三 权分立原则,又能对公民提供较完整、全面、充分的司法保护;奥地利基于本国特 殊的司法体制,实施形成诉讼制度5虽然该制度能最直接地满足公民的需求,但却 明显违背三权分立原则,仅具有特例的意义。 结合我国现有的诉讼制度和对世界其他国家制度的评价,笔者认为,应以给付 诉讼(课以义务诉讼)为主,确认诉讼为辅,建立起我国行政不作为诉讼制度的整 体框架。其中课以义务诉讼就是我国的履行诉讼,也就是说,给付诉讼和确认诉讼 作为较先进的不作为诉讼制度,在我国实际早己存在,只是有待于理论界和实务界 将其归纳,并吸收国外的先进做法,使其更加具有详实的法律依据和具体的程序规 则。另外,为加强对侵害公共利益的行政不作为的监督,有必要尽快在我国建立起 行政不作为公诉制度。 第四章阐述课以义务诉讼制度。虽然明示拒绝行为不属于行政不作为的范畴, 但由于二者具有天然的密切联系,因而在探讨课以义务诉讼时,也附带提及对明示 拒绝行为的监督。课以义务诉讼本质上一种特殊的给付诉讼,并区别子一般的给付 诉讼。课以义务诉讼适用于秩序行政领域、给付行政领域、确认证明领域。 法院在具体审查课以义务(行政不作游件‘时,须从一般程序合法要件和特 殊程序合法要件两方面进行。课以义务诉讼首先须满足普通诉讼的成立要件


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