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违反强制性规定的合同效力研究

许翠霞  
【摘要】: 本文一共分为七章。 第一章主要是提出了本文的研究课题,是有关违反强制性规定的合同效力认定问题;界定了强制性规定的内涵,并陈述了本文的研究价值以及研究方法。 第二章是比较法研究。主要是对各国在违反强制性规定的合同效力认定问题上的立法、司法实践以及学术理论研究情况做了整理和评析。在研究的过程中,我发现各国在违反强制性规定的合同效力的认定上具有一些共同的做法和因素。第一是在处理私法自治与国家强制的边界问题上始终坚持私权为主、公权为辅的理念,并由此建立了对违反强制性规定的合同效力的弹性评价体系;第二是相似的解决方法,即逐步意识到违反强制性规定的合同效力认定是一个需要授权法官在个案当中进行法益权衡和综合判断的问题。因此这里的问题进一步转化为如何保证法官个案裁判的正当性问题以及如何保证司法裁判的一致性问题,即类似的案件获得相似的判决。 第三章的重点内容是对我国当前在违反强制性规定的合同效力认定问题上的立法态度、司法实践以及理论研究状况进行梳理。当前我国立法和司法实践,所践行的是以法律规范所属的效力位阶高低为标准来认定合同效力。对此我认为这种形式主义的做法并不足取,一方面和立法学及法理学上的法律渊源理论相抵触,另一方面由于简化了法律适用中的论证程序,导致实践中出现了机械适用《合同法》第52条第5项的教条主义倾向。 第四章:鉴于违反强制性规定的合同效力认定问题本质上是属于私法自治与国家强制之间如何界定的问题。因此我以公私法二元观为进路,从其保障权利、限制权力的两项原则出发,进一步提出两项推论,即坚持私权为主,公权为辅的原则以及国家权力行使,非经正当性之证成不得限制个人自由原则。而这正是在法治原则之下,准确界定私法自治与国家强制边界所必须坚持的两项原则。紧接着分析了我国当前社会转型时期公私法关系模式的现状。我国素来缺乏私法传统和市民社会的生成环境,因此导致私权理念先天不足;我国现阶段的公私法二元观的建构是基于市场经济体制改革的带动,在国家政治力量主导和推动下逐步形成的过程,这导致我国民事立法充斥着各种强制性规定,一开始便带着市场经济体制和计划经济体制双重交叉影响的特征。一方面市场经济的发展需要私法自治获得充分的尊重和保护,一方面私法观念和私权文化仍然贫弱,国家强制仍然缺乏应有的规范和约束。在此情况下,确立法的回应型模式或许是个可行的选择。第五章重点讨论违反强制性规定的合同效力条款的法律适用。从制度功能上说,违反强制性规定的合同效力条款是为连接公法和私法的管道和桥梁;在技术功能上,应当将其视为对法官授权的概括条款。本文认为若具体强制性规定中已经明确规定了违反该规范的合同效力,则无再适用违反强制性规定的合同效力条款的必要。违反强制性规定的合同效力认定问题事实上包含三个层次的问题:一为强制性规定的认定;二为违反强制性规定对合同效力的影响;三为合同违反强制性规定的私法效果。关于第一个问题,强制性规定意味着国家干预,是国家为了贯彻和实现其特定的政策和目的而采取的规范形式。因此要具体判断一项法律规范是否是强制性规定,必须探明该规范本身的立法目的和意旨。而这必须借助于规范分析和法解释作业才能获得。第二个问题的实质在于确定强制性规定与合同效力之间的关系。正如前述公私法二元观之下,国家权力的行使必须经过正当性之证成,法官要以违反强制性规定为由来否定合同效力,意味着强制性规定所欲实现的利益应当优先于合同自由而获得保护,法官应当为此提供正当化的证明。强制性规定对合同自由的干预应当遵循必要性、均衡性和适当性三项原则。在进一步确定具体强制性规定对违反该规范的合同效力之间将产生何种影响时,应当就个案的各项情形进行综合判断,不仅要考虑公益保护,还要考虑对当事人利益的平衡。法官的整个论证过程最终应当体现为司法判决书中的理由说明,即法官应当明确给出其如何认定强制性规定并据以否定合同效力的判决理由。至此,整个研究的着眼点在于如何保障个案裁判的正当性;那么如何保证类似的案件获得平等对待呢?本文认为应当通过类型化来实现。通过类型化来限定法官在具体适用中的自由裁量权。 第六章主要探讨了合同违反强制性规定的私法效果。本文认为合同违反强制性规定的私法效果主要包括有效(但当事人可能要承担其他法律责任);无效;亦即介于二者之间的无效性缓和制度。由于我国在该问题上的司法实践一直偏执于绝对有效与绝对无效之间,对无效性缓和制度关注不够,因此本章重点探讨了无效性缓和制度。 第七章是为结论。


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