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营业转让制度研究

滕晓春  
【摘要】: 营业转让制度是商事领域的一项重要制度。现代营业理论认为,商事营业资产是由一系列的单独财产和事实关系构成的有机统一体,这个统一体并不等于各个单独财产的简单相加,而是一个具有整体性营运价值的有机体系。营业转让制度最根本的意义就在于,它能使营业作为一个整体在市场上继续生存下去而非解体,因而能更好地使营业的持续经营原则得到体现和贯彻。这无论对转让人、受让人还是对社会经济来说,都是非常有益的。 近些年来,随着市场经济体制在我国的逐步确立,我国的企业产权制度改革渐趋深入,企业产权交易市场逐渐形成。营业转让作为企业产权制度改革的一种重要形式,已被广泛地运用于中小型企业改革。但是,与此不相协调的是,我国关于营业转让方面的法制建设却并没有得到应有的重视,营业转让实践实际上一直处于无法可依的状态,由此导致我国的营业转让实践暴露出许多不规范、不合法的问题,因此引发的纠纷也层出不穷,成为司法实践中急待解决的焦点问题。在这种时代背景和法律环境之下,开展以营业转让为核心的基础理论研究,进而推动我国在营业转让制度方面的相关立法,加强法律对营业转让实践的规制和调整,具有十分重要的现实意义。 由于我国至今并没有关于营业转让制度的专门性立法,理论研究也没有得到充分的重视和有效的开展,因此,本文的研究目标基本定位于营业转让制度的阐释和构建上,即在梳理、分析、评价其他国家和地区的营业转让制度的基础上,通过比较和借鉴这些国家和地区的立法、司法成果以及理论研究成果,同时结合我国的企业产权制度改革实践,构建符合我国国情的营业转让制度。 在具体的研究思路中,本文采取了“先基础、后制度”的研究路径,即首先对营业转让的基础理论进行研究,在此基础上,再对营业转让中的特殊制度展开研究。体现在具体的篇章结构上,除导论和余论部分外,本文的正论部分又分为上、下两篇:上篇分为三章,主要就营业转让的客体——营业,进行法律上的界定;下篇分为四章,主要对营业转让中的特殊制度进行研究。 关于营业转让的客体即营业,本文重点分析了营业在不同语境中的涵义、主观营业与客观营业的分类、营业与企业的同质性、营业的有形构成要素和无形构成要素以及构成营业的可能要素和必备要素、营业的法律性质等。本文研究认为,营业之所以可以作为客体进行转让,是因为营业是由一系列构成要素组成的特殊性财产。就营业的法律性质而言,营业具有功能整体性、相对独立性、内容变动性和特殊财产性的基本属性。就营业的构成要素而言,可以将其划分为有形要素和无形要素,其中有形要素包括不动产和动产,如厂房、机械设备和商品等,无形要素则包括顾客群、债权债务、商号、知识产权以及创业年代、地理位置等有价值的事实关系。有形要素与无形要素基于共同的生产经营功能和目的而组织在一起,便构成了相对独立的营业财产体。营业的构成要素还可以从另一个角度进行分类,即必备要素和可能要素的划分。不同的营业其经营规模和性质各不相同,因而其构成要素的成分和数量也通常不同。但各种营业都有一个共同的基本构成要素,即顾客群。顾客群不仅是指现实的顾客群,而且也包括潜在的顾客群。顾客群对于营业的重要意义不言自明,因为没有顾客群,营业也就没有生存的余地和可能。因此,顾客群是各种营业唯一的共同必备构成要素,其他要素则都是可能的构成要素。 关于营业转让的特殊制度,本文首先对营业转让制度的基本价值进行了分析,而后将营业转让与企业合并、资产转让、公司并购、股权转让等相关制度进行了比较,最后,本文重点对营业转让制度中的三个核心制度进行了研究和探讨。本文研究认为,营业转让制度是商事法律制度体系中的一项重要制度,体现了交易自由、交易效率以及企业营运价值维持的基本原则。与一般的商事买卖相比较,营业转让在客体、交易形式、当事人的权利义务等方面都具有特殊性,因此,除了适用合同法的一般规定外,营业转让还要受到特别法的调整。而营业转让合同的登记与公示制度、营业转让中的债权债务承继制度以及竞业禁止制度,是营业转让制度中的三个最重要、最核心、最特殊的具体制度。这几个制度具有一个共同的特征,即在侧重对营业转让相关利益主体的利益保护的同时,又兼顾了对社会交易秩序和整体利益的维护。营业转让合同的登记与公示制度是法律对营业转让进行特别调整的体现,其目的在于通过这一制度设计,加强对转让双方当事人特别是转让人的债权人的利益保护。这一制度对债权人的保护主要体现在债权人对转让价款的优先支配和清偿上。与此不同的是,营业转让中的债权债务承继制度对债权人的保护,则是通过让继续使用原商号的受让人也对原营业的债务承担责任的方式来实现的。这是一种对权利外观的信赖保护。而营业转让中的竞业禁止制度,则是侧重了对营业受让人的利益保护,旨在通过对转让人竞业禁止义务的约定或强加,使受让人不受转让人的不正当竞争,受让人所期待的营业利益能够得以实现。 本文的余论部分主要是在正论的基础上,从宏观和微观两个层面对构建我国的营业转让制度进行探讨和设计。本文认为,构建我国具体的营业转让制度,应当在充分借鉴国外已有的立法成果、理论研究成果以及司法实践成果的基础上,结合我国的营业转让商事实践,对我国的营业转让制度的具体内容作出安排和设计;而对于营业转让制度的宏观立法体例问题,则要结合我国的民商事立法模式来进行考量。


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