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我国司法实践中的公序良俗原则研究

彭珍珍  
【摘要】: 公序良俗原则是传统大陆法系的民法基本原则之一。我国《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。通说认为,该条文相当于法、德、日及台湾地区民法上的公序良俗原则。公序良俗原则是一个概括性的原则,其内涵与外延存在不确定性,给司法审判带来了适用上的困难。本文试图通过对数十年来司法案例的搜集、分析和归纳来探讨公序良俗原则的理论和实践问题,着重论述公序良俗原则在司法实践中的适用现状,并试图为公序良俗原则的适用困境找到一条解决的途径。 本文主体共分为四个部分: 第一部分为公序良俗原则概述,主要从理论上介绍公序良俗原则的含义、历史渊源以及公序良俗原则在中国法律体系中的体现及发展。笔者认为,由于内涵与外延存在不确定性,没有必要也无法给公序良俗下一个准确无误的定义,只须对其做一个大致的描述和分析即可,公序良俗本身代表的是一个社会整体的价值取向。 第二部分为公序良俗原则的功能,主要从应然的角度来探讨公序良俗原则想要达到的法律效果,包括从法哲学角度、法律体系的角度以及法律规范要素的角度来分别探讨公序良俗原则的功能,笔者认为公序良俗原则的功能有协调自由与秩序、保护宪法基本权利和弥补法律规范的漏洞。 第三部分为公序良俗原则在我国司法中的适用,主要探讨公序良俗原则的司法适用现状,结合部分司法判例,分析归纳公序良俗原则司法适用中存在的问题,笔者认为公序良俗原则在司法适用中存在的问题有用于说理却不与引用、误用和漏用。 第四部分为公序良俗原则的类型化,以大量的司法判例为基础进行归纳和分析,并借鉴其他学者的分析和外国的经验,将违反公序良俗原则的行为概括为六种类型,具体为(1)危害宪法基本权利的行为;(2)危害家庭伦理关系的行为;(3)侵犯公民身份权益的行为;(4)存在欺诈的民事行为;(5)违反风俗习惯的侵权行为;(6)不正当的限制自由的行为。 结论部分,通过前面的分析得出,司法实践在适用公序良俗原则的方法上存在诸多问题,究其原因是因为公序良俗原则的不确定性造成的,所以要走出适用“一般性条款”的困境,最佳的途径就是对具体违反该原则的行为作出类型化分析。笔者期待本文的类型化分析能够给法官适用公序良俗原则提供一个更好、更直观的方法,同时也希望类型化分析能够给今后的研究起一个抛砖引玉的作用。


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