论不作为侵权责任中的先行行为

【摘要】：传统的侵权法上以作为侵权责任为主,不作为侵权作为例外。但是随着社会的发展,人际关系越来越复杂。不作为侵权的现象越来越多,为了解决现实中新出现的问题,扩大不作为侵权责任中的作为义务的来源是必要的。先行行为的规定可以扩大不作为侵权责任的作为义务来源。先行行为是指能够产生不作为侵权责任上的作为义务的行为。具体而言,先行行为是指行为人的行为制造了一个持续性的现实的危险,使法律所保护的民事权益处于危险状态,如果行为人不采取积极的作为行为消除危险或者对遭受损害的他人未施以救助,所发生的损害后果侵犯了民法所保护的民事权益,行为人就要为此损害后果承担侵权责任。本文分为五章对先行行为的问题进行探讨。 第一章阐述先行行为的历史发展。先行行为起源于罗马法的刑法领域,为以后的不纯正不作为犯的出现奠定了基础；后经德国法院判决确认先行行为是作为义务的来源之一。但是德国法现在以“交往安全义务”涵盖了德国法上的作为义务,以“开启或持续了危险”为实质要件来判断行为人是否要承担交往安全义务；英美法系国家也分别以“卷入事故当中”和“制造典型的继续性的有形损害危险”作为判断行为人是否因其先行行为而承担作为义务的标准；我国对于先行行为的具体研究较少,但是回顾我国作为义务的发展历程,安全保障义务的发展可以说是我国广义的先行行为义务,因此对安全保障义务的了解也可以加深对先行行为的了解。 第二章阐述先行行为的界定。先行行为是指能够产生不作为侵权责任上的作为义务的行为,它不等同于法律行为、侵权行为。先行行为的范围也并不局限于违法行为、有责行为,但是先行行为并不包括犯罪行为、不作为。先行行为产生作为义务的构成要件包括先行行为必须是行为人自己的行为,先行行为导致的危险必须是现实的、紧迫的,先行行为与危险发生之间存在必然的因果关系。 第三章阐述先行行为与相关概念的比较。先行行为与安全保障义务在目的和功能上具有一致性,但是二者在义务主体、对于危险的认识、危险的程度、危险发生的场所都存在不同之处。正是存在这些不同之处,并且我国《侵权责任法》第37条对于安全保障义务的规定也较为局限,所以先行行为的规定会弥补我国侵权法对于安全保障义务规定的缺陷。先行行为义务并不是道德义务,二者有一定的联系,但是并不相同。 第四章阐述的是先行行为与其他作为义务来源的关系,现在侵权法上通说的作为义务来源有法律规定的义务、无因管理人的作为义务、存在特殊关系的双方之间的作为义务,本文对先行行为义务与其他的作为义务进行比较区分,通过比较分析可以更好的在实践中适用先行行为义务。 第五章阐述先行行为引起的不作为侵权责任的构成要件及责任形式。先行行为引起不作为侵权责任的构成要件采取“三要件说”即损害事实、不作为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观存在过错。先行行为人应该承担的不作为侵权责任形式为直接责任和补充责任。