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不纯正不作为犯研究

李晓欧  
【摘要】:不纯正不作为犯历来是刑法学研究的难点,站在不同立场对不纯正不作为犯的诠释也各有不同,因此仍有进一步研究之必要。本文以不纯正不作为犯的基本问题为研究对象,主要针对不纯正不作为犯的行为性、不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系、不纯正不作为犯的作为义务及不纯正不作为犯的等价性等方面的问题进行了深入探讨。 第一章主要阐述不纯正不作为犯的学说史及立法状况。第一节梳理了不纯正不作为犯理论的学说史。首先讲述了18世纪前的不纯正不作为犯理论,其次讲述18-19世纪的不纯正不作为犯理论,最后介绍了20世纪以来的不纯正不作为犯理论。第二节讲述了当今各国的不纯正不作为犯的立法现状。英美法系国家一般不存在不纯正不作为犯的概念,在大陆法系国家刑法中,主要涉及作为义务的规定问题、等价性问题等。 第二章阐述了不纯正不作为犯的基础理论。第一节讲述不纯正不作为犯的概念和构成。理论上将不作为犯分类为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯是指以不作为的方式而犯刑法规定只能以不作为方式实现的犯罪,不纯正不作为犯则是指以不作为的方式实施通常由作为方式实现的犯罪。第二节讲述不纯正不作为犯的因果关系。大陆法系刑法理论界对不作为犯的因果关系的争论很大,不作为犯罪因果关系的特殊性在于它要以行为人负有特定义务为前提。第三节讲述不纯正不作为犯的行为性等内容。行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或他人的行为性质的情况下,有意或无意(指过失)地阻断自身身体条件作用于其他客观条件以防止其指向行为对象,进而导致行为人之外的客观条件引起行为对象存在状态的改变。作为是积极促使法益恶化,而不作为是对法益恶化进程的消极不阻止,在不作为犯中,没有行为人的行为,法益侵害后果仍然会发生。 第三章阐述了不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系。第一节阐述了罪刑法定原则的内容及理论演变。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变,相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。刑法由传统的规范机能而一变成为同时具有保障人权的机能,在这种意义下,罪刑法定主义派生了以下几个原则,即:明确性原则、禁止溯及既往原则、禁止类推原则、法律主义原则。并论述了根据刑法谦抑的精神,本文对不纯正不作为犯的立场是限制其处罚范围。第二节讲述了不纯正不作为犯与罪刑法定原则的两个重要派生原则:明确性原则和禁止类推原则的关系。站在不纯正不作为犯的规范结构角度,基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。 第四章主要阐述不纯正不作为犯的作为义务。不纯正不作为犯的作为义务是指事先由刑法之外的其他部门法规定并经刑法确认的行为人应当实施特定的行为以保护其他部门法法益的义务。关于不纯正不作为犯的中心问题,自从因果关系问题转向作为义务以来,学界就一直致力于不纯正不作为犯作为义务尤其是作为义务来源的探讨,其间经历了形式的作为义务来源说和实质的作为义务来源说。本文在分析作为义务来源由形式说转向实质说的契机之基础上,对诸种形式义务来源说和实质义务来源说详加评说、分析,在考察其利弊的基础上,结合我国的司法实践,提出适合我国国情的作为义务理论。 第五章阐述了不纯正不作为犯的等价性理论。不作为与作为的事实结构不同,不作为以违反作为义务为基本内容。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定,加之对同一义务的违反往往随案情不同而产生不同的危害后果,这就必然造成不纯正不作为犯内涵模糊,外延宽泛,界限不清。因此,要以作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯,就必须解决两者的等置问题,即合理限定不纯正不作为犯的成立范围,使它能与作为在法律上等而视之。德日刑法理论认为,等置的契机不在于事实,而在于价值,即以不作为方式构成的犯罪事实与通过作为方式构成的犯罪事实在违法价值上相等。这便是不纯正不作为犯的等价性并进而提出我国应以社会相当性作为不纯正不作为犯的等价性判断标准。 第六章讲述了我国不纯正不作为犯的故意的内涵及不纯正不作为犯的认识错误的相关问题。本文认为不作为的认识与行为可能性的认识都是不纯正不作为犯认识因素的要件,而且,判断是否有行为可能性的认识不能仅仅根据行为人主观方面的情况,还要有经验法则来判断。另外,不纯正不作为犯是存在与作为犯同样的实现意志的,仅以认识因素来决定不作为犯的故意,而将意志因素排除在外是不合适的。不纯正不作为犯的认识错误领域着重论述的内容是对作为义务的认识错误和行为可能性的认识错误。


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