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水权取得及转让制度研究

单平基  
【摘要】:当今社会正面临异常严峻的水资源危机。这是哲学、政治、经济、法律等众多学科需要面对的共同课题。在解决水资源危机中,法律已经、正在并将继续扮演不可替代的角色。法学理论的研究、法律制度的创设及有效实施在水资源归属、配置、利用及监管过程中起着重要的作用。 解决水资源危机的基础是理清包括水资源所有权人及使用权人在内的行为人享有何种权利、履行何种义务及承担何种责任。若无对水资源所有权和水权的界定,义务人履行何种义务及违反义务者承担何种责任自无从谈起。其中,水权取得机制的不尽完善及水权的不当行使是形成水资源危机的重要促因,这又与对水资源所有权的研究不足紧密相关。因为若无水资源所有权(自物权),当无水权(他物权)。基于水资源所有权和水权在理论及实践中遇到的诸多问题,论文以民法上水资源国家所有权之证成为基础,对水权取得及转让制度进行了系统研究。 除导言和结论之外,论文正文共分四章,其主要内容为: 第一章为水资源作为所有权客体之属性界定。水资源属性的界定将对水资源归属及使用产生重大影响,是研究水资源法律问题的前提。本章对法律所调控水资源的内涵及特征进行了分析,并通过对所有权客体特定性原则进行解读,得出水资源可以作为所有权客体的结论。进而在对诸如共用物、公物、公共用物、公产、公用物、公有物等非私人所有物比较分析的基础上,证成水资源之公共用物属性。水资源作为所有权客体之公共用物的属性界定为证成民法上水资源国家所有权提供了理论基础。 第二章为民法上水资源国家所有权理论之证成。水资源所有权是水资源分配及利用的基础。当今绝大多数立法例都将水资源归国家、州或全民所有,而非私人所有。水资源全民所有并非民法上的共有及合有,而仅具有“类似总有”的法律属性。作为非严格意义上法学概念的水资源全民所有需要过渡到宪法上国家所有权以获得法律保护,宪法上国家所有权还需要进一步转化为民法上国家所有权才能使水资源作为民法上所有权的客体。伴随着主权国家向国家法人的主体转化,水资源国家所有权的性质亦转变为民法上国家所有权。这为在其上设置用益物权性质的水权提供了可能,从而保障了水资源效用的最大发挥。 第三章为水权取得的制度考察及应然选择。本章对负载于民法上水资源国家所有权之上水权的取得机制进行分析,并提出了完善建议。水权的性质为水资源用益物权,属于私权的一种。水权取得机制在我国无论是实体规范,还是程序设计均存在缺陷。河岸权规则、在先占用规则、绝对所有权规则等国外传统水权取得规则自身均存在很大不足,虽经相关规则进行修正,但已逐渐走向衰落,现代水权许可规则正日益兴起。顺应此种立法趋势,水权取得规则之设定应以人人享有平等用水机会为前提,以完善的公共参与机制作为合理性之保障,以明晰水权之优先位序为核心内容,并应建立水权取得登记公示制度,赋予水权取得登记以公信力,从而为水权转让提供制度性前提。 第四章为水权转让的制度分析及缺陷补正。在建立完善的水权取得规则的基础上,本章对通过水权转让实现水资源市场效益的可能性及水权转让的私法构造进行了分析。水权转让的本质为一种私权移转,然而现行法律关于水权转让却存在很大限制。水权作为私权的特性决定了法律禁止水权转让缺乏理论依据,而完善的水权取得机制为水权转让构建了制度性前提。水权转让是水权的一种变动形式,本质上属于物权的变动。水权转让合同是水权转让的原因行为。在不采纳物权行为独立性和无因性的情况下,水权转让合同的效力会对水权转让的效力产生重大影响。在债权形式主义物权变动模式之下,无水权转让合同就不会产生水权转让的结果,但仅有水权转让合同亦无法产生水权变动的效力,尚需进行水权移转登记。为保障水权转让之动态交易安全,进而保护善意第三人的利益,应赋予水权移转登记以公信力。


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