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论亲属免证权

马克俭  
【摘要】:刑事法律中,作证是公民的法定义务,但在特定情形下,一般各国法律基于职业关系(如律师、神父)、亲属关系(如夫妻、父子)、不得自证其罪、公共利益等原因赋予证人免于作证的权利。本文,仅就其中的一种免证权——亲属免证权进行论述。 亲属免证权,在国内学界没有统一的定义,而不同的概念界定,即使是差之毫厘,也可能其间含义相距万里。同时,由于法律概念是历史的产物,同一法律概念会随着历史的发展而不断变化,追寻其历史发展的脉络,探究其历史背后的深意,将更有利于对概念的理解和把握,更有利于在制度变革中“与时俱进”。从对象而言,中国传统的容隐制度、英美法系的婚姻特权制度、大陆法系关于亲属免证权的法规,以及移植大陆法系的我国台湾地区、移植英美法系的我国香港的相关制度,都是亲属免证权的历史、比较进路的重要考察和分析的;从分析角度而言,本文将从亲属和免证权这两个概念着手,探究在以上制度中,亲属和免证权的范围和具体含义,并分析其立法背后的原意,解析历史过程中的制度变革和概念变迁,进而确定亲属免证权的具体概念。 权利的类属就是分析权利的类别和属性,本部分将要着眼于分析亲属免证权的权利类别和属性。分析亲属免证权的权属是十分必要的,一方面权利时代的权利大爆炸不仅使在权利阵营内部认识、分析和区别权利变得困难,另一方面如果不先分析或不顾亲属免证权的类型和性质,而直接规定我们所偏好的内容,亲属免证权会形同虚设。选择的权属理论是霍菲尔德的权利分析理论,并通过对两大法系和我国的亲属免证权的权属进行界定,得出亲属免证权为豁免权的结论。 权利的证成就是证明权利之所以是权利的理由和条件,即论证一项权利诉求或利益属于应然权利并应该在条件成就时成为实然权利或法律权利的原因。证成权利的核心在于证成其正当性。本部分先分析了两大法系以及国内证成亲属免证权的理论,并分析其利弊。最后通过分析社群主义的社群理论来论证亲属免证权的核心利益即家庭伦理的正当性,进而证成亲属免证权。 一项法律权利要成为现实权利,不仅仅需要法律的严格执行,还需要该项权利具有可诉性,而可诉性就需要有完备的权利要件。贝克《财产法》中以十个要件步骤来分析财产权,本文参照并变通贝克的分析模型,从八个方面来分析亲属免证权的权利要件,即权利人;义务人;权利人和义务人的关系;权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益,即权利的内容;权利——要求的道德依据;义务人违反义务的情形;权利的限制;施与强制救济的主体。这些分析意在从理论上增强亲属免证权的可诉性。然后,从权利的内容和救济两方面论证了如何完善我国亲属免证权制度。


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