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论公序良俗原则

赵小芹  
【摘要】:公序良俗是民事法律制度中的一项重要原则。长期以来,已被外国民事法律确立为一项基本原则,并在实现法律正义、促进社会发展方面发挥了重要作用,同时也促进了民事法律的自身完善与进步。本文介绍了公序良俗原则的基本理论,提出了在我国民法典中确立公序良俗原则的初步设想,及对于我国发展社会主义市场经济的重要意义。 本文在主体上分为公序良俗的基本理论和我国民法典对公序良俗原则的确立及其意义两部分。 文章开头“引子”部分,通过被称为“中国公序良俗第一案”的黄永彬遗赠案,引出关于何谓公序良俗以及是否应在我国民法典中确立公序良俗原则等问题。 文章主体的第一部分是关于公序良俗的基本理论。首先,阐述公序良俗的含义。公序即公共秩序,是指人类的公共生活秩序,与人类的基本利益,与国家、社会的基本利益是同一的。良俗即善良风俗,是在特定社会条件下人们对一些问题的一般习惯认识。在理论上,学者们一般将这一概念表述为道德,而且是最基本的道德规范,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。由于公共秩序与善良风俗目的相同,同为人类社会的最基本行为规范,且在部分内容上是重合的,两者相辅相承,互相支持,共同发挥效力, 所以应一并规定在民法典中。其次,论述了公序良俗原则 与诚实信用原则的关系。由于公序良俗原则和诚实信用原 则都是道德规范的法律化,为了更好地把握民法典中这两 个原则的相互关系,文章从历史沿革、价值取向、功能、 适用等方面对它们进行了比较。再次,分析了公序良俗的 功能。笔者认为,公序良俗的功能体现在四个方面。第一, 公序良俗原则维护了法律的正义。第二,公序良俗原则克 服了法律的局限性。第三,公序良俗原则扩大了法官自由 裁量权。第四,公序良俗原则使民法成为一个开放的体系。 最后,总结了二战以来公序良俗原则的发展趋势。认为公 序良俗原则的调整领域己经从主要规范反人伦行为转向 更多地规范市场交易中的经济行为,其价值取向和实现的 目的也由确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序,变为调 整当事人间的利害关系,确保市场交易的公正性。 第二部分主要探讨了公序良俗原则在我国民法典中 的确立及意义。我国现有的民事法律规范中并没有真正确 立公序良俗原则,这不仅不符合国际民事立法潮流,也与 我国改革开放的现实不相适应,而且在司法实践中产生了 一系列的问题。因此,值此我国民法典制定之际,有必要 考虑是否也确立这样一项原则。首先,笔者在对公序良俗 的定位问题中,以层层递进的方式得出结论:公序良俗应 确立为我国民法的一项基本原则,并且应在民事法律行为 一章做出具体规定。其次,提出了我国民法典确立公序良 俗原则的内容框架。笔者介绍了当前具有代表性的关于违 反公序良俗行为类型的卞要观点,在此基础卜,提出了自 己的看法。认为应从公民个人与国家关系这一角度,把违 反公序良俗的行为划分为违反基本权的行为和违反国家 政策的行为两种。适用公序良俗的有关规定,就会引起否 定性评价,会引起一定的法律后果。笔者列举了绝对无效、 相对无效和撤销三种法律后果,且认为应采用无过错责任 的归责原则才较符合立法的宗旨,也符合国际上的立法、 学说和判例的发展趋势。再次,阐述了我国民法典确立公 序良俗原则的意义。确立公序良俗原则,有利于我国市场 经济的发展,有利于我国市场经济秩序的确立,而且对重 塑我国传统美德具有重要意义。 在结语部分,通过分析公序良俗原则在实践中可能面 临的尴尬,提出要在全面、正确理解公序良俗原则含义的 基础上,妥善周密地设计内容框架,综合运用各种立法技 术,使这一原则的表达更加周延、得当。在立法过程中, 既要注意可操作性,为其适用奠定基础,又注意概括性, 使其尽可能地应对现实社会中的复杂情况,这样确立起来 的公序良俗原则才与其初衷不违,才能真正体现它的精神 之所在。


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