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我国商品房预售法律制度若干问题研究

侯海霞  
【摘要】:本文就商品房预售法律制度的相关问题进行了论述,内容包括三个部分。第一部分论述了商品房预售的概念、特征、基本条件及完成预售商品房买卖过程的四个阶段,第二部分论述了预售商品房过程中的相关法律问题,第三部分论述了完善预售商品房法律制度的几点思考。 在第一部分中,首先介绍了商品房预售的概念及其特征,其次论述了商品房预售的基本条件,最后论述了完成预售商品房买卖过程的四个阶段。 商品房预售,又称期房买卖,是指出卖人即房地产开发经营企业与买受人约定,将正在建设而尚未竣工或将要建设的商品房预先出售给买受人,买受人交付部分或全部购房款,并在未来确定的日期将预售房及其所有权转移给买受人的一种法律行为。商品房预售具有以下几个特征:1、出卖人的主体条件受到严格的限制;2、交易的标的物系将被建设或尚在建设中的房屋;3、商品房预售是一种附期限的交易行为;4、合同的内容具有特殊性;5、从行为成立到标的物的交付需要较长的周期。 根据我国的相关法律规定,商品房预售需要具备以下基本条件:1、出卖人(房地产开发商)应具备相应的资格;2、出卖人(房地产开发商)房地产开发商必须具备俗称的“五证”:(1)取得国有土地使用权证;(2)取得建设用地规划许可证;(3)取得建设工程规划许可证;(4)取得建设工程开工许可证;(5)取得预售许可证。完成预售商品房买卖过程的四个阶段,即1、签订商品房预售认购书阶段;2、签订商品房预售合同阶段;3、商品房预售合同登记阶段;4、商品房交付和产权登记阶段。 在第二部分中,探讨商品房预售过程中相关的法律问题。 首先,是对认购书的性质及效力问题的探讨。针对理论界与实务界对认购书的法律性质存在较大争议的几种观点,逐一进行分析后,提出笔者的观点即认购书与预售合同之间是预约和本约的关系,认购书的法律属性是合同,违反认购书的行为应当承担赔偿信赖利益损失; 其次,是对认购书中的定金的性质及定金罚则的适用问题的探讨。根据担保法理论上对定金的分类来分析有关定金性质的主张,提出笔者的观点即认购书中的定金系违约金。关于定金罚则的适用问题,本文分两种情形加以论述,一是在无效认购书中不适用定金罚则而只能遵循无效民事行为的返还原则,二是在有效认购书中适用定金罚则,其条件是一方面,当事人对未能签订预售合同负有过错,另一方面,一方当事人不按期履行谈判义务。在对定金问题的探讨中,还提出订金与定金是两个不同的概念,在实践中应当将二者区别开来;再次,是对买受人权益与他方权益冲突问题的探讨。分析了买受人权益的性质即买受人对出卖人的债权请求权,分析了买受人承担的三种风险类型即1、出卖人重复预售或先预售后抵押,2、出卖人先抵押后预售(买受人权益与一般抵押权的冲突)3、买受人权益与建设工程承包人优先受偿权的冲突。 在第三部分中,对完善我国预售商品房法律制度提出几点建议。 首先,建议建立认购书制度。赋予认购书以预约的性质。认购书的特殊属性,与预约吻合,提醒我们应当把这一概念及其相关理论引用到我国的预售商品房法律制度中来,这样我们对于认购书相关问题的解释就有了充分的理论依据和法律依据,才能使认购书独立于预售合同,具有真正的法律意义。赋予认购书中的定金以违约定金的性质。在确定认购书的预约性质后,违反认购书的违约责任则集中体现在定金责任上,认购书的预约性质决定了认购书定金的违约定金性质。其次,明确商品房预售合同转让的条件:(一)商品房预售合同转让的一般条件:1、预购人已全部履行预售合同义务后的转让必须通知预售人,但不必征得其同意。2、预购人没有全面履行合同义务后的转让,事先应征得预售人同意,否则无效。3、预购人没有履行预购合同的任何义务时,预购人无权转让预售合同。(二)商品房预售合同转让的特殊条件:1、商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的,正在建设中的预售商品房。2、商品房预售合同转让人具备相应的主体资格。3、商品房预售合同必须合法有效。4、预售合同没有禁止转让的约定。再次,提出解决买受人权益与他方权益冲突的法律对策:(一)在平衡抵押权人和预售商品房买受人之间的权利或者利益过程中,考虑现行的法律规定和确定解决问题的价值取向,笔者建议完善有关法律规定如下:已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售,但房地产管理部门应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定并不一定会损害抵押权人的利益,因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款(按揭贷款)或者约定房价款支付的方法,使抵押权人的债权得到有效的保障。(二)在解决买受人权益与建设工程承包人优先受偿权冲突的问题上,笔者认为,承包人工程价款的受偿权利应当得到优先的保护,买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权,但是,如果承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人,则构成承包人对其优先受偿权的放弃;最后,对最高人民法院于2003年4月28日发?


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