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论刑法的规范评价

杨志国  
【摘要】:近年来,随着我国刑事立法的逐步完善,特别是罪刑法定原则正式写入刑法典,刑事法治建设的中心逐渐由立法环节向司法环节转移,罪刑法定原则的司法化日益成为刑法理论界和司法实务部门关注的焦点。本文从哲学价值论的基本理论出发,认为定罪活动的本质是国家司法机关依据刑法规范对社会越轨行为进行的法律评价,从而提出了刑法的规范评价的概念,并围绕其历史渊源、基本立场、模式重构、实践运作等问题进行了分析和研究,初步提出了刑法的规范评价的理论框架。论文除导论外,共分五章,约15万字。 第一章提出了刑法的规范评价的概念,并就刑法的规范评价的要素、特点、功能等基本理论问题进行了研究。刑法的规范评价,是指国家司法机关按照法定的诉讼程序,以刑法规范为标准,判断某一待决案件事实是否构成犯罪以及构成何罪的评价活动,是刑事司法领域的“规则之治”。在理论上提出刑法的规范评价的概念,是为了在定罪领域划清规范评价与超规范评价的界限,提醒人们特别是司法工作者增强规范意识,尊重刑法规范的权威,将刑法规范作为评价犯罪的唯一标准,并警惕各种类型的超规范评价对定罪活动的影响。研究刑法的规范评价,需要正确认识评价活动中评价主体与价值主体、评价客体与价值客体、评价标准与价值标准之间的关系。刑法的规范评价具有评价主体的权威性、评价标准的公开性、评价形式的法定性、评价结论的强制性等特点。刑法的规范评价具有宣示规范效力的功能、传输法律正义的功能、调节社会冲突的功能、限制权力滥用的功能。 第二章论述了刑法的规范评价的历史渊源,主要围绕刑法的规范评价在古代中国和近代西方的两种不同的制度化表现形态进行了阐释。援法定罪是刑法的规范评价在古代中国的制度化表现形式,罪刑法定则是刑法的规范评价在近现代西方国家的制度化表现形式。两种不同的制度化表现形式,体现了人类社会在不同时空条件下反对罪刑擅断,追求定罪规范化的努力。援法定罪与罪刑法定虽然都强调要依据生效的刑法规范对待决案件事实进行评价,但无论在形式层面还是本质层面都存在根本差异。在形式层面,二者的主要差异表现在是否承认制定法以外的法源地位、是否承认类推的必要性、是否承认事后法的效力、是否承认司法机关对立法的审查等方面;在本质层面,二者表现为理论基础(“法家”思想还是法治思想)、限制对象(限制官权还是限制国权)、规范性质(国权主义刑法还是民权主义刑法)等方面的根本对立,其本质是古代法制与近现代法治的对立。 第三章论述了刑法的规范评价的基本立场,主要围绕实践中争议较大“罪刑法定还是援法定罪”、“司法克制还是司法能动”等立场问题进行了研究。论文认为,当前我国的刑事司法实践仍然摇摆于罪刑法定与援法定罪之间,以“解释”为名的类推定罪以及带有类推性质的“司法解释性立法”仍然在不断撞击罪刑法定原则的底线。罪刑法定原则在司法实践中的困境,一方面是由于传统法律文化的影响,另一方面则是由于我国社会结构转型尚未完成,援法定罪的仍然具有思想基础和社会基础。论文认为刑法的规范评价活动应当坚守罪刑法定的基本立场。同时,应当从维护法治和尊重人权的要求出发,对我国刑法第三条规定的罪刑法定原则进行严格解释。面对当前我国刑事司法领域存在的司法能动主义与司法克制主义等立场之争,要在严格区分政治意义上的司法能动与法治意义上的司法能动的前提下,正确认识司法能动主义与司法克制主义的本质差异。论文认为,司法能动主义作为一种司法哲学,以法律实质主义为基础,以追求实质正义为导向,是西方法治成熟时期的标志,并不适合我国法治建设初创时期的现状。刑法的规范评价应当立足我国法治建设的实际情况,坚守司法克制主义的基本立场。这种司法克制主义不是作为极端司法克制主义的机械司法,而是“柔性的司法克制主义”,即以承认司法工作者的主观能动性为基础,在恪守罪刑法定原则和形式合理性优先的前提下,努力实现司法克制与司法能动的平衡。 第四章围绕刑法的规范评价的模式重构问题进行了研究,主要是针对传统的定罪三段论模式存在的缺陷和面临的危机,在对定罪活动的实际过程进行客观考察的基础上,提出了包括等置、涵摄、论证等环节在内的新的评价模式。论文认为,贝卡里亚等古典刑法学家所主张的定罪三段论的传统模式之所以饱受质疑,主要是陷入了三个理论认识误区:一是对法典万能的崇拜;二是对建构大小前提的难度估计不足;三是对司法裁判过程的错误假定。对刑法的规范评价的模式进行重构,既要充分吸收定罪三段论的合理内核,同时也要注意全面反映司法工作者定罪活动的真实图景,以保证该模式的规范作用和引导作用能够有效发挥。在揭示司法裁判活动的真实图景方面,美国法律现实主义和前苏联定罪理论的研究成果可资借鉴。其中,美国法律现实主义以法官的裁判思维为中心,通过心理学、社会学的实证研究,在以下三个方面对司法裁判的真实过程进行了揭示:一是揭示了法官裁判案件的思维属于“结论主导型”思维模式;二是揭示了“预感”、“先见”等非理性因素在司法裁判中的重要作用;三是揭示了司法裁判中“发现”环节与“说明”环节的并存以及二者各自的功能和价值。前苏联定罪理论则广泛运用逻辑学、控制论、心理学的研究成果对定罪的实际过程进行了考察,特别是通过对定罪过程中“全盘性辨认方法”的研究,揭示了定罪过程中存在的非理性因素。基于对司法裁判过程的客观考察以及对裁判活动中法律与法官、事实与规范两对核心范畴的梳理,论文在借鉴西方法学方法论研究成果的基础上,提出了“等置——涵摄——论证”三阶段评价模式的初步设想,即在对定罪三段论模式进行扬弃的基础上,以“涵摄”环节为中心,将刑法的规范评价的模式向“等置”环节和“论证”环节延伸,形成与司法裁判真实图景相适应的评价模式。 第五章针对刑法的规范评价的实践运作问题进行了研究,主要围绕案件事实的建构、裁判规范的建构和评价结论的生成等实务问题进行了分析和阐释。在刑法的规范评价的过程中,待决案件事实既需要“证据建构”,同时也需要“法律建构”,而案件事实的“法律建构”问题常常为人们所忽视。对于司法工作者来说,案件事实的“法律建构”是一个不以个人意志为转移的心理过程。只有经过法律规范的加工,客观生活事实才能转化为案件事实,才能实现与法律规范的有效“对接”。正如客观生活事实需要建构成为案件事实一样,法律规范也需要建构成为裁判规范。裁判规范的建构是一个复杂的思维过程,需要法律发现、法律解释、法律论证等多种法律方法的综合运用。法律发现的过程是一个为待决案件事实寻找可以适用的法律规范的过程。对于含义相对清晰、不需要进一步解释和论证的法律规范而言,通过法律发现的方法,法律规范就可以实现向裁判规范的转化。但是,在找到的法律规范含义不够明确,或者找到了多个与待决案件事实相关的法律规范,且这些法律规范之间的关系又不够清晰时,则需要通过法律解释的方法对相关法律规范的含义进行释明。如果经过法律解释可能得出多个解释结论,司法工作者则必须对其选择的解释结论的正当性进行说明。在刑法的规范评价过程中,无论是案件事实的建构抑或是裁判规范的建构,都是通过“等置”环节来完成的。通过案件事实与裁判规范的“等置”,二者分别形成了三段论演绎推理中具有推论力的大前提和小前提。由于“等置”过程中渗透着着各种非理性因素,因此,在进行演绎推理以得出裁判结论之前,司法工作者还需要运用犯罪构成这一权威工具,对案件事实与裁判规范之间的符合性进行检测和证成。这一过程即为犯罪构成符合性判断的过程。


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