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涉网络犯罪相关行为刑法规制研究

张巍  
【摘要】:随着网络技术和应用的飞速发展,“网络”从高精尖向逐步平民化,至今已成为人们生活中触手可及和不可缺少的部分。网络为生活带来了便利,使“天涯”变成了“咫尺”,拓展了生活领域,也给人们带来了欢乐。然而,网络技术同样也为犯罪所用,对各类犯罪而言,同样能起到推波助澜之用。 如今,网络技术的优势已被世界所认可,网络是未来人类社会的重要探索领域之一。但同时各类涉网络犯罪的行为也不断出现,并推陈出新,对个人利益和社会秩序造成严重危害,并对网络技术的良性发展造成障碍。在道德与法律的范畴内,如无法解决滥用网络技术或恶意利用网络技术的危害行为,将严重影响这类技术的发展,甚至将宣告这些技术的“死刑”,这不免令人遗憾。 新的网络技术、新的网络平台、新的营销理念、对网络新的认识及不断增多的网民数量,这一切都成为促成涉网络犯罪规模急剧扩张的动因。虽然如今涉及网络的各类行为已为社会所广泛关注,不少学者也已开展了研究,但往往侧重于民事、行政领域内的研究;而在刑事法学领域内,学者们却仅偏重于对网络盗窃、网络赌博、网络色情类犯罪进行研究,未及于相关新型网络危害行为。 在立法和司法层面,各类关于所谓“网络犯罪”的立法解释和司法解释也相继出台,但往往规定比较笼统,甚至连什么是网络犯罪都未作准确定义,且将目光聚焦于利用网络实施的各类传统犯罪之上。至于其所称的所谓“网络犯罪”实际与以传统手段实施的犯罪在特征上差异性并不大,区别仅在于“网络”和“非网络”的基础性差别以及定罪标准差异,至于定性等一般并无争议。这类相关立法解释和司法解释显然亦未涉及如今已引起社会广泛关注的相关网络危害行为,无法作为研究、考量这些涉网络犯罪相关行为合法与非法,罪与非罪的依据。 实际上,部分网络危害行为早已成为了民事、行政法学领域的研究热点,但却未被刑法学研究领域所重视,甚至还未被关注,或研究仅仅停留在行为表面,未对行为的实质和特征进行分析。对这类涉网络犯罪相关行为而言,对具体各行为进行深入思索和研究恰是当前最为迫切的,也是最具有价值的。研究的重心应置于对具体行为罪与非罪、此罪与彼罪,以及是否应当以立法将其作为犯罪处理等问题的标准判断之上。 本文的第一章是涉网络犯罪相关行为概述。目前学界对网络之于犯罪的影响已十分关注,提出了“网络犯罪”的概念,但该概念至今争议极大,同时标准亦不明确,导致能被称之为网络犯罪的罪名过多,研究意义不大。当下最关键的并不应是对网络因素介入后的犯罪行为进行命名并以示对其重视的问题,而恰是应解决对一些由于网络因素介入后与传统行为存在显著区别的行为如何判断,以及对以网络为基础而产生的新类型行为应如何判断的问题。在研究网络对犯罪的影响时,有必要对网络在行为中的融入程度和网络对行为的影响程度作重点考虑,并制定相应标准,以区别于虽有网络因素介入但却并未改变犯罪行为特征的传统犯罪。因此,有必要提出“涉网络犯罪相关行为”的概念。所谓“涉网络犯罪相关行为”,是指实质性地利用网络技术,为一些传统手法不能为的犯罪,或在行为特征、危害结果等方面与传统手段犯罪具有显著区别的犯罪。传统手段不能为的如滥用深层链接和网络“翻墙”行为,以及与传统手段犯罪特征具有显著区别的如“人肉搜索”和网络水军行为,都对当前刑法学理念与传统观念带来冲击,并以其网络特征对立法和司法发起挑战,应将上述行为归入涉网络犯罪相关行为概念范畴。那些仅以网络为平台的与传统手段犯罪特征差别不大的行为如网络开设赌场、网络色情、互联网金融等犯罪,不属涉网络犯罪相关行为概念范畴。网络技术、网络设备、软件网络化的发展及网络用户群体的增长成为了涉网络犯罪相关行为存在与发展的基本条件。从立法角度看,从1994年至今,相关法律、法规、立法解释和司法解释或多或少涉及所谓“网络犯罪”。2000年之前的各规定呈现出一个共同的特点,即虽对网络因素作了规定,但概念含糊,划定的范围比较笼统,且无具体定罪量刑规定,未体现网络特征;2001年之后的各规定则对定罪量刑表述更为具体,且涉及行为的范围逐渐扩大。从司法角度看,司法部门对所谓网络犯罪的关注度不断提高,但从相关部门公布的典型案例看,司法部门所谓的“网络犯罪”概念亦不明,有无限扩大化倾向。另外,司法部门专门进行了各类相关培训、调研,成立专业化办案组织,以积极应对所谓网络犯罪。从域外看,美、德、英等国的立法及欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》虽都涉及所谓网络犯罪,但其概念亦不明,且范围较宽。从总体看,无论是立法还是司法都逐渐重视网络对犯罪的特殊影响,向涉网络犯罪相关行为概念不断靠近。 第二章对“人肉搜索”不当行为责任进行研究。广遭非议的“人肉搜索”行为是指“狭义”的“人肉搜索”,即针对现实世界的某一诉求或兴趣点,通过集合广大网民的力量在网络社区上确定与此事相关的现实社会的特定人物,搜集、甄别、发布被搜索人的相关信息和相关事实真相等的信息搜索方式。狭义的“人肉搜索”概念中的“人”不但表示参与搜索和提供、甄别及传播信息的主体是“人”,还包括作为被搜索对象的客体也是“人”。“人肉搜索”的整体流程可分为诱发阶段、搜索阶段、公布阶段和延伸阶段。“人肉搜索”既有积极作用,也有消极影响,对“人肉搜索”的作用争讼实际反映的是“人肉搜索”背后所体现的各种权利冲突。“人肉搜索”应否入刑的争议并非罪与非罪的争议,而是应否对“人肉搜索”专门立法、专设罪名的争议。我国刑法目前已经对“人肉搜索”中的有关随附危害行为规定了相应的罪名,对其无需单独设罪,但应对现行刑法加以完善,如:拓宽个人信息犯罪的主体;明确个人信息的具体内容,同时区分不同主体个人信息的不同性质;对犯罪行为方式认定标准的完善;采用“自诉为主,公诉为辅”的追诉方式。 第三章对网络水军不当行为责任进行研究。网络水军随着网络营销行为的出现而诞生,并迅速扩张。所谓网络水军,是指通过承接特定任务或共谋策划利用网络炒作实现特定目的特定群体。网络水军行为对现实社会秩序造成危害,如侵害他人的人格权、名誉权及控制话语霸权;对虚拟社会秩序同样造成危害,造成网络舆论失真,破坏虚拟社会环境,侵害虚拟名誉等。网络水军呈现出规模庞大、集团化管理的组织特征。从行为模式分,网络水军主要实施营造话题、营销、恶意贬低、恶意煽动等四类行为。从立法现状看,目前对虚拟社会秩序保护的重视尚不够,并未将其独立于现实社会秩序范畴。网络水军实施侮辱、诽谤行为构成犯罪的,应以侮辱罪、诽谤罪定罪量刑,而不必要设立新罪,对于犯罪主体,则应当认为包括任务委托者、网络水军组织者,以及实施具体行为并达到“情节严重的”程度的特定网络水军成员;网络水军对网络虚拟身份实施侮辱、诽谤行为的,应当认定构成侮辱罪、诽谤罪的未遂;如因“人肉搜索”行为的交叉介入而导致对象现实身份的曝光,则对网络虚拟身份的侮辱、诽谤行为应当认定构成侮辱罪、诽谤罪的既遂。网络水军实施的营造话题类行为不具有刑法意义上的社会危害性,不是犯罪。对于利用网络水军进行隐性宣传和干涉投票的行为,目前仍不宜设定为犯罪。网络水军实施恶意负面评价行为,应以损害商业信誉、商品声誉罪追究任务委托者和网络水军组织者的刑事责任。对于网络水军恶意煽动行为,建议以立法的形式在刑法中新增一条“扰乱虚拟社会秩序罪”,对聚众者即任务委托者和网络水军组织者进行处罚;对于危害国家统一或国家安全的行为,应分别以煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪定罪处罚,并追究实施具体行为的网络水军成员的责任。 第四章对滥用深层链接行为责任进行研究。所谓深层链接,一般指不指向被链网站首页而是跨过了被链网站首页直接指向所需作品的链接,随着深层链接技术的发展,目前在实践中处于争议焦点的深层链接技术则特指那些可使用户能够在未脱离设链网站页面的情况下浏览被设链网站内容的链接。深层链接技术能回避或称之为绕开被链接网站的首页,使得使用该技术的网页所呈现的内容似乎表现为其自身网站本身拥有的内容,具有相当的迷惑性。在民事领域内,对深层链接技术的主要争议在于认定利用这种链接技术显示内容的行为是否属于著作权领域中的“复制”,即是可能构成直接侵权(用户感知标准)还是间接侵权(服务器标准)。两方观点交锋十分激烈,以至于在实践判例中结果各异。然而,经过数年的交锋,“服务器标准”观点如今逐渐占得上风,在司法实践中标准也逐渐统一,主流观点对滥用深层链接技术对侵权作品设链的行为认定为间接侵权,而对于合法作品设链的行为则不构成侵权。对于构成间接侵权的行为,应当认定其侵犯的是著作权中的信息网络传播权专有权利。在刑事领域,对于滥用深层链接技术而造成严重危害社会结果的行为入刑有其可能性,而从当前实践中因滥用深层链接技术所引起的国际性事件来看,对其入刑也具有必要性。对滥用深层链接行为入刑并不导致民、刑责任倒置,也不会造成判定标准倒置。对滥用深层链接行为入刑时,并不应当拘泥于“用户感知标准”,因为利用信息网络进行传播,无论以何种方式将内容展现于用户,都实现了信息传递的目的,将作品中关键的独创性内容予以了传递。当前并不能以《刑法》第217条或第218条对滥用深层链接技术的行为定罪处罚,而应对刑法作出修改,增设相关罪名。 第五章对网络“翻墙”行为的合法性进行研究。网络“翻墙”行为是指直接或者间接通过一定的网络技术手段用于实现突破国家防火墙所屏蔽的网站而浏览境外网页的行为。由于我国网络审查所设置的防火墙对部分网络站点和内容进行监控、过滤、删除、屏蔽或关闭,必然会导致人们上网浏览或表达的受限,从而导致了各种“翻墙”技术和“翻墙”行为的产生。GFW采用的是“黑名单制度”,即只屏蔽名单内的网站和内容,使得网络“翻墙”具有可行性。对于大部分网民而言,网络“翻墙”仅仅是为了“正常”使用网络,而不少被屏蔽的网站系属于被“误伤”。网络“翻墙”在满足网民上网需求、增加网民信息量、扩大网民表达渠道和开阔网民视野上起到了一定的作用,但同时也带来一些危害,如部分翻墙软件含有病毒、木马,或是带有政治背景,以及有的网民“翻墙”的目的就是为了访问、浏览和发布涉及国家防卫和公共安全的信息,激发民族仇恨、宗教仇恨的信息,及实施其它违法犯罪行为等。根据我国刑法,为在他人或公用电脑上进行设置“翻墙”软件,而另有破坏计算机信息系统行为的,以及明知“翻墙”工具带有计算机病毒等破坏性程序而设置,影响计算机系统正常运行的,可以破坏计算机信息系统罪认定,而对于仅仅浏览、查阅行为,不宜认定为犯罪。对于网络“翻墙”服务提供者而言,单独的“翻墙”服务行为不应入罪,但应对其服务过程中可能发生的相关犯罪行为进行认定。公民上网查阅信息是一种自由,是一项宪法性权利,在没有实施刑法所规定的犯罪行为时,具有正当性,不应入罪。 第六章对涉网络犯罪相关行为中的若干问题研究及其应对进行研究。涉网络犯罪相关行为的主体是一般主体,对其是否能由单位构成犯罪不应一概而论;对已满14周岁不满16周岁的人实施涉网络犯罪相关行为的情形,在应然层面应加强研究,而不应盲目否定其刑事责任。对涉网络犯罪相关行为的刑事立法完善应当采取刑法修正案的形式,并针对不同行为特征采取不同法条修正模式。对新涉领域内容的设立宜以单设法条的形式进行。此外,还需加强技术防范手段;进一步明确网络犯罪管辖权;探索“禁网刑”的设置和利用;并加强反涉网络犯罪相关行为宣传。 涉网络犯罪相关行为不断衍化和发展,并不止于上述几种行为,仅在此以当前极为典型之行为加以研究,对涉网络犯罪相关行为的合理规制进行建议,以期网络环境的净化和优化,使网络真正成为生活的另一乐园。


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