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医疗过失行为的刑法规制研究

谈在祥  
【摘要】:从刑法史学的角度来考察对重大医疗过失过失行为的刑法规制,相关立法可谓历史久远,上溯到公元前18世纪,古巴比伦的《汉谟拉比法典》就已经有了相关规定,而我国《唐律疏议》则最早规定了医疗过失犯罪,此后历代相沿,直至清末修律。晚近以来,医疗过失犯罪研究一直是德日为主大陆法系刑法的重要分支——医事刑法学的重要内容,英美法系也不排除重大医疗过失行为的刑事责任。本文在对两大法系的代表国家刑事医疗过失理论研究和司法实践的成果充分比较和借鉴的基础上,通过实证研究指出我国刑事医疗过失立法与司法的困境,积极构建我国的刑事医疗过失研究的理论体系,以期更好的完善相关刑事政策、立法和司法。 除了导论以外,本文共分为五章,分别为医疗行为的考察与概览,刑事医疗过失的理论基础和实证分析,刑事医疗过失的因果关系与责任分配,医疗过失刑民边界之厘清,医疗过失刑事政策、立法与司法完善。 导论部分分别就刑事医疗过失问题研究的缘起、研究现状、研究的方法和本文的主要观点进行了阐述。研究的缘起主要从历史、现状和未来阐明研究重大医疗过失行为刑法规制的重要意义。通过比较和分析,指出我国刑事医疗过失研究的不足。希望通过对刑事医疗过失系统化的研究,从而在理论和实践上弥补这一领域的缺憾。 第一章“医疗行为的考察与概览”。本章是本文的破题所在,同时也是本文研究的理论前提和逻辑起点,共分为三节。第一节主要界定医疗行为的概念与特征。厘清医疗行为概念的内涵和外延,是医疗过失行为的违法性判断的前提和基础。本节分别考察了中国古代、台湾地区、日本对医疗行为的学理和实践中的概念,并一一回应了医疗行为目的、行为主体、行为对象、行为的危险性等国内外理论争议的焦点。笔者提出了广义和狭义的医疗行为概念与分类方法,提出医疗行为主体的特定性、目的的正当性、行为的业务性、医疗手段的伤害性、医疗水平的适切性和行为效果的有限性特征;第二节阐述了医学伦理发展对医疗行为的影响,生命科技与医学模式的改变给现代刑法带来的诸多问题和挑战。提出了法律不应该是科学技术的旁观者,而应成为科学技术不误入歧途的引路人,应加大对新兴科技犯罪及重大过失犯罪的惩罚力度;第三节主要围绕两大法系理论上长期存在争议的医疗行为“伤害说”和“非伤害说”,进行了系统的归纳和评述,提出我国应坚持医疗行为“伤害说”的理由和根据,以及当下科技发展、医学模式更迭和医疗信息化背景下的刑法应对。 第二章“刑事医疗过失的理论基础和实证分析”。本章是构建本文理论脉络的依据和事实基础。 第一节首先确定刑事医疗过失作为业务过失犯的本质,进而从各国的法律规范和学理研究,探讨其作为业务过失犯的属性和特征,通过对过失犯、业务过失犯概念的梳理和厘定,从而确立刑事医疗过失的概念和内容,以及肯定其作为业务过失犯应较普通过失加重处罚的依据,并结合案例具体阐述了临床上造成重大医疗过失常见的医疗行为的样态。驳斥了医疗过失“刑事豁免”理由,提出对重大医疗过失的刑法规制的必然性和谦抑性;第二节主要介绍医疗过失刑事立法。本节选取两大法系代表国家和地区医疗过失的刑事立法现状和趋势,系统了回顾了我国历史上医疗过失犯罪立法的演进与嬗变,以及现行刑法第335条专设医疗事故罪的由来与发展;第三节主要是针对我国1997年医疗事故罪设立以来刑事判例的实证分析,系统阐述了医疗事故罪立法和司法面临的困境。 第三章主要阐述“刑事医疗过失中的因果关系与责任分配”。本章重点介绍了刑事医疗过失因果关系的特点、刑事医疗过失因果关系的判断和医学鉴定对医疗因果关系的影响以及对医疗过失刑事责任分配进行了阐述。 第一节阐述了刑事医疗过失因果关系的特点;第二节阐述刑事医疗过失因果关系的判断。重点阐述了大陆法系“因果关系条件说”、“相当因果关系说”在刑事医疗过失中具体适用,及论证疫病学因果关系在刑事医疗过失中的可采性;第三节阐述了刑事医疗过失鉴定在因果关系判定中的地位和作用。分析域外两大法系关于刑事医疗过失鉴定的主要经验、我国二元制鉴定模式的成因和困境,提出了刑事医疗过失的判断应以医疗事故鉴定为主和积极构建我国刑事医疗过失鉴定制度的构想;第四节“医疗过失刑事责任的分配”,主要以危险分配理论为基础,探讨在刑事医疗过失领域被允许的危险法理、危险分配理论、信赖原则、监督过失理论及其适用,为恰当的限缩医疗过失的刑事责任提供理论依据。 第四章“医疗过失刑民边界之厘清”。本章主要从刑法中的二次违法理论和刑法第335条医疗事故罪的构成要件,从法规范的角度探讨医疗过失的刑民边界之所在,为刑事责任判断提出标准。 第一节重点阐述医疗过失刑民边界的法律依据。本文认为医疗过失的刑民边界的法律基础在于现行刑事和民事立法,系统回顾了我国医疗过失刑事和民事立法的演进及两者的主要区别;第二节重点阐述在现行刑法第335条的框架下,探讨医疗过失刑民边界的分野。分别从损害事实分野、违法行为的边界和主观罪过的边界进行了厘定;第三节主要从经济学视角阐述医疗过失的刑民边界。本文借用汉德公式从经济学视角分析注意义务与成本之间的关系,分析经济学上刑民过失的边界之所在;第四节从医疗过失中常见的造成患者死亡或重伤、但不应当承担刑事责任的情形进行了归纳和排除。 第五章“医疗过失刑事政策、立法与司法完善”。本章重点介绍了对各国医疗过失犯罪刑事政策的考察,提出了我国医疗过失刑事政策的应对,以及完善我国医疗过失刑事立法与司法的建议。 第一节介绍了对各国医疗过失刑事政策的考察。本文通过对两大法系代表国家的刑事政策的考察,认为目前世界各国对重大医疗过失刑事政策趋于严厉,对于医疗新技术的刑事政策因利益考量多有反复,并分析了我国恶性医疗纠纷不断增多的原因;第二节关于我国医疗过失刑事政策的应对。本文同意李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策说”,提出应从强化刑法的预防功能、重建医疗道德秩序、刑事责任主体适度扩张和完善医疗保障制度、完善医疗损害的救济途径等五个方面进行应对;第三节提出了完善我国医疗过失的刑事立法和司法建议。本文主张废弃专设罪名的立法模式,在“侵害公民人身权利、民主权利”一章,设立业务过失犯罪,在立法上统一该类犯罪的刑法规制。即便保留专设罪名,也应冠之以“重大医疗过失罪”,并归入“侵害公民人身权利、民主权利”一章,增加法人犯罪的规定。关于刑事医疗过失鉴定制度,建议设立两级体系,在省级医疗事故鉴定委员会的框架下设刑事医疗鉴定委员会;关于医务人员违反注意义务的标准,本文主张吸收“医疗水平论”,即以当时之医疗水准为判断注意义务的标准。法条修正应该提高法定最高刑、增设罚金刑和资格刑,罪状应修改为:“医务人员严重违反注意义务或偏离医疗水准,导致就诊人死亡或者重伤的,处五年以下有期徒刑或者拘役,单处或并处罚金。单位犯前款的,对于单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款处罚。”


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