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商标先用权规则适用研究

沈丹  
【摘要】:商标先用权规则是当在后注册人因善意在先使用人在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标而向其主张商标侵权时,保障在先使用人得以其善意在先使用为抗辩继续使用其商标的规则。商标先用权规则在我国刚刚确立,对其规则的理解和适用还鲜有相关判例作出详细说理,更没有司法解释可供参照。商标先用权的构成要件是哪些?商标先用权行使又有哪些限制?相比最初的草案,商标先用权规则增加了“先于商标注册人使用”及“有一定影响”的要求,保留了“原使用范围”、“适当标识”,这些用语应作何解释?商标先用权规则除了构成要件和行使限制以外,在适用中还有哪些需要注意的地方?这些问题都亟待解决。而要从根本上正确解决这些问题,又必须回溯到商标先用权规则的理论基础和立法目的。在此背景之下,本文从商标先用权规则的理论基础和立法设计目的切入,以此为基点对商标先用权的构成要件和行使限制,尤其是对其中“在先”时点,“有一定影响”要件和“原使用范围”具体所指这三个显在的争议问题进行研究,并尝试解决“在后注册人为恶意抢注时如何处理”、“善意双方履行过商标许可协议时先用权抗辩能否成立”和“《商标法实施条例》第九十二条有否单独适用的余地”这三个与商标先用权规则的适用相关的潜在争议问题,以希冀建立商标先用权规则适用的体系,对我国司法实践有所裨益。明确商标先用权规则的理论基础和立法目的是正确适用商标先用权规则各项内容的根本性前提。在商标先用权规则制定之前,司法实践面临一个核心问题,即注册取得原则下,未注册商标的善意在先使用是否可以形成值得保护的法益,得以抗辩注册于相同或类似商品或服务上的相同或近似的善意在后注册商标的商标专用权。追寻解决此核心问题的方向,可得出应保护善意在先使用的结论,理论基础在于:善意在先使用可以形成消费者认购秩序和经营者竞争秩序这两种稳定的值得保护的既有社会秩序,且商标注册只是“确权”而非“赋权”,实质上仍是为商标使用服务,注册商标不应具有绝对的优先性,善意在后注册不得抹煞善意在先使用所形成的既有社会秩序。而保护善意在先使用有两种路径,即使用取得商标权路径和商标先用权路径,由于使用取得在安全和效率上具有比较劣势,该路径不宜采取,因而我国采取商标先用权路径——在维持商标注册取得原则的大背景下,允许已形成既有社会秩序的善意在先使用人在原使用范围内继续使用其未注册商标,而不构成对善意在后注册人商标专用权的侵权。这也就是商标先用权规则的立法目的。商标先用权的构成要件包括“在先”要件、“使用”要件、“有一定影响”要件和“善意”要件。不满足其中任何一个要件即不能成立先用权抗辩。“在先”要件要求在先使用人先于“注册申请之日”而非“核准注册之日”使用,否则将不利于鼓励商标及时申请注册,且在先使用人在注册申请之日前核准注册之日后极有可能通过中国商标网等渠道已知晓该商标已被他人在先申请,若认可其在此间开始的使用成立在先使用,有违诚实信用。“在先”要件中“先于商标注册人的使用”的要求不应做僵化解释,否则将直接剥夺虽晚于商标注册人(或其前手)使用但却在注册申请之日前于不同地域善意使用其商标这一部分未注册商标使用人的权利。实践中当未注册商标使用人于注册商标人首次使用之后注册申请日之前使用时不宜直接排除先用权条款的适用,而应考察二者是否于同一地域,未注册商标使用人是否具有主观恶意。“使用”要件要求在先使用须为国内使用、实际使用和合法使用。应注意两点:其一,广告宣传而未有实际销售原则上不构成实际使用,但持续广泛的广告宣传和充分的客户订单足以认定实际使用。其二,仅商业经营行为违法而未注册商标的使用本身不违法(比如未获生产经营等许可证)时,在先使用人仍可主张先用权抗辩。“有一定影响”要件的设立具有必要性,这是由商标先用权规则维护既有社会秩序的理论基础决定的。未达到“有一定影响”标准的未注册商标不应受到保护,否则将得出“凡劳动必有回报”或者“凡自由均受绝对保护”的结论,前者不符合经验,后者不符合法理。“有一定影响”的判断时点为在后商标“注册申请之日”,认定标准为一定地域范围内相关公众所知晓,可综合持续使用时间、地域、广告宣传力度、销售额等因素判断,但不宜要求过高,地域上一般以某个乡镇大小的范围为下限即可。“善意”要件虽未为条文纳入,但为诚实信用原则的应有之义,应解释为“非基于不正当竞争的目的”,适用时须注意初始善意和持续善意的认定。商标先用权抗辩成立后,近似甚至相同的未注册商标与注册商标在相同或类似的商品或服务上共存,极有可能使相关公众产生混淆。为降低这种混淆的可能性,在先使用人的商标先用权行使须有一定的限制。在先使用人的后续使用行为只有遵循了这些限制才不构成侵权,若突破了这些限制,在先使用人仍须就突破部分承担侵权责任。商标先用权行使的限制包括限于“原使用范围”、附加“适当区别标识”和不得单独转让或许可三个方面。“原使用范围”应限定在原商品或服务类别范围内,而非原商品或服务本身。“原使用范围”还包含对原使用地域范围的限定,这是先用权规则维护既有社会秩序的应有之义,不遵守也极有可能导致由商品或消费者流动引起的全国范围内的混淆,动摇商标注册取得原则的根基。在先使用若为纯粹的互联网使用,由于限定地域此时不具有可行性,原使用地域范围限定失效。最合理的替代方案为当未注册商标于在后商标注册申请之日前在整个相关行业的网络平台中有相当影响时,其可以享有完全的未注册驰名商标权,否则即不享有任何利益的保护。附加“适当区别标识”以足以区分在先使用人和在后注册人的商品或服务为标准,诉讼中应注意对当事人进行该项诉讼请求的释明。先用权不是完整的权利,不得单独转让或许可,但可随业务一并转让或承继。商标先用权规则如何适用,并不仅仅是先用权构成要件和行使限制的问题。在商标先用权规则适用过程中还会遇到其他问题,适用过程中应注意:其一,规制恶意抢注的制度和商标先用权规则二者理论基础分别是惩戒不诚信行为和维护既有社会秩序,属于不同的制度。因而,在后注册人为恶意抢注时,商标先用权规则不应适用。此时,在先使用人可以根据司法政策进行在后注册人恶意抗辩。若抗辩成立,而民事纠纷发生于在后注册商标核准注册之日起五年之内,则在先使用人可继续使用其商标且后续使用不受限;五年之外,基于利益平衡原则,在先使用人可继续使用其商标,但其后续使用应限于其在在后注册商标“核准注册之日起满五年的当日”的使用范围并应当附加适当区别标识。在先使用人未进行在后注册人恶意抗辩时,法院应释明。其二,善意在先使用人与善意在后注册人履行过商标许可使用协议时,商标先用权规则也不得适用。原因在于善意在先使用人知悉善意在后注册人获得商标核准注册后,与其缔结商标许可协议,表明其已放弃行使商标先用权的权利,协议终止后重新主张商标先用权,与禁止反悔原则相违背。其三,现行《商标实施条例》第九十二条对于“连续使用至1993年7月1日的服务商标”和“连续使用至商标局首次受理新放开商品或服务项目之日的商标”这两种未注册商标的在先使用人主张先用权抗辩未要求“有一定影响”。但这两种未注册商标的在先使用人主张先用权抗辩的基础与其他未注册商标在先使用人的同样是维护既有社会秩序,不存在区别,因而该条款在适用时只能作为商标先用权规则的附属条款进行补充,没有单独适用,排除“有一定影响”要件的余地。


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