收藏本站
收藏 | 手机打开
二维码
手机客户端打开本文

软件干扰行为的正当性判断研究

蔡崇山  
【摘要】:软件干扰行为可以归属于破坏他人竞争优势的行为类型,是一种新型不正当竞争行为,对于此类型的行为目前主要采用《反不正当竞争法》一般条款予以规制,规制的要点在于判断行为是否正当。鉴于一般条款的原则性和不确定性,以及新型互联网不正当竞争行为复杂多变的特点,在具体司法裁判中存在困境,各地法院均在尝试解释一般条款以妥善适用。“非公益必要不干扰”规则(以下简称“规则”)就产生于这一背景,此规则是法官司法审判经验的总结,是一般条款在互联网领域的具体适用方法,为行为正当与否提供了解决路径,但规则提出后就引发了诸多争议。本文以“非公益必要不干扰”规则为核心分析软件干扰行为的正当性。通过梳理软件干扰案例类型,引出规则的创立,提出规则引发的干扰行为正当性判断难题;然后通过要素分析依次找寻规则设立的法律原则、法理基础,对比域外和我国对于干扰正当性判断的不同思路,援引经典判例,澄清“非公益必要不干扰”规则的各个要素,整合出较为完整清晰的规则。对该规则本身的研究就是为软件干扰行为正当性判断明确方向,理清思路,摒除错误。本文正文分为三部分:第一部分是陈述软件干扰行为的正当性判断难题。首先,对软件干扰行为进行定位与类型化细分,破坏他人竞争优势的软件干扰行为可以细分为软件冲突、修改软件、屏蔽广告、软件评分以及截取流量五种类型,均采用《反不正当竞争法》一般条款予以规制,但是一般条款不能为新型互联网不正当竞争行为提供切实可行的裁判指引,对于软件干扰行为的正当性存在司法裁判难题。其次,阐释“非公益必要不干扰”规则的创立来源及关键要素,规则产生于“插标及热词案”,目的即是为解决软件干扰行为的正当性判断难题,包括“禁止干扰”、“公益例外”以及“行为必要”三个要素。最后,提出规则引发的干扰行为正当性讨论:干扰行为是否应直接予以禁止,行为不正当性如何评判;公益可否例外,应如何进行利益平衡;行为必要如何理解,必要合理如何举证。第二部分即是对上述三个要素的争议展开论述。对于“禁止干扰”要素之澄清:首先,澄清“干扰”概念本身,不同于侵权法语境下的干扰,只要行为侵入权利边界就构成侵权,反不正当竞争法语境下的干扰应强调以不正当方式进行干扰,域外反不正当竞争法也否认“干扰即禁止”,而与我国反法采纳相同立场,干扰行为的技术中立性更是强化了这一立场。其次,具体到不正当软件干扰行为,域外判断因素集中于诚实商业惯例、制定法借鉴、主观目的与法经济学判断,我国判断因素主要是公认的商业道德标准,域外判断因素更为清晰与丰富,但同时我国司法实践中对域外因素也均有所体现,但仍有必要深入借鉴以增加裁判说服力。最后,该要素应澄清为:互联网产品或服务之间原则上不得以不正当方式相互干扰,并足以损害其他经营者、消费者及竞争秩序时予以禁止。对于“公益例外”要素之澄清:首先,应限定反法下的“公益”概念,其应具有竞争属性,与竞争秩序的维护息息相关,而不同于纯粹的消费者利益保护。网络环境下的“公益”是指网络消费者和其他市场参与者的利益。其次,“公益例外”具有必要性,当干扰行为已经具有初始不正当性,再从行为效果上进行冲突利益的衡量,确实出于保护公益目的且很可能实现这一目的时“初始不正当”可以转化为“正当”,其符合合理原则和狭义比例原则的一般要求,合理原则要求“公益可以例外”,狭义比例原则要求“公益抵消损害”。再次,软件干扰案件中体现的公益例外抗辩(技术创新与消费者需求)并不必然成立,仍应具体分析。最后,该要素应澄清为:确实出于保护网络用户或其他市场参与者等社会公众的利益的目的且能够实现或很可能实现该目的,当干扰行为造成的损害能被公益所抵消时,不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可以干扰他人互联网产品或服务的运行。对于“行为必要”要素之澄清:首先,该要素符合最小侵害原则的一般要求,即特定干扰行为是当时的最优选择,而不存在损害更小的方案,如果能采取损害更小的行为就不应实施其他损害较大的行为方式。其次,“行为必要”的举证应当以行为者当时的情境作为考量的标准,行为人本能够找到更必要合理的手段来实现同等效果的公共利益目的而未选择时应予以禁止。最后,该要素应澄清为:干扰者应当确保并证明干扰行为在行为发生时是必要、合理的,不存在明显损害更小的替代方案。规则设定以上三要素的整体结构具有合理性,符合合理原则、比例原则的一般原理,对规则进行澄清后,将三要素整合在一起就可以用以判断软件干扰行为的正当性。第三部分是案件重读和法律建议,运用澄清后的规则对三大典型软件干扰案例进行再评析,并对适用规则的司法裁判步骤以及我国《反不正当竞争法》一般条款提出修改建议。


知网文化
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前20条
1 汪发元;论《反不正当竞争法》的缺陷及完善[J];中国工商管理研究;2000年11期
2 ;循序渐进 抓点带面 努力推进《反不正当竞争法》贯彻实施[J];工商行政管理;2000年Z1期
3 ;《反不正当竞争法》中有关规制限制竞争的条款[J];工商行政管理;2001年09期
4 吕治军;整顿之后的规范思考——对《反不正当竞争法》反限制竞争条款的再认识[J];工商行政管理;2001年09期
5 董晓敏;;美国的《反不正当竞争法重述》[J];中国公证;2002年05期
6 ;“纪念《反不正当竞争法》实施十周年”有奖征文评选结果[J];中国工商管理研究;2003年12期
7 肖纯新 ,王哲;《反不正当竞争法》存在的问题及对策[J];工商行政管理;2003年21期
8 本刊编辑部;纪念《反不正当竞争法》实施十周年座谈会摘录[J];中国工商管理研究;2004年01期
9 徐士英;让《反不正当竞争法》更强有力[J];检察风云;2004年06期
10 ;《反不正当竞争法》实施十周年座谈会在京隆重召开[J];中国防伪报道;2004年01期
11 汉斯—于尔根·阿伦斯;陈戈;;德国《反不正当竞争法》的最新修订[J];中德法学论坛;2005年00期
12 刘华;我国《反不正当竞争法》亟需修订完善[J];甘肃社会科学;2005年01期
13 李胜利;我国《反不正当竞争法》修订与完善中的有关问题[J];法学杂志;2005年02期
14 ;新反垄断法草案年内有望提请审议[J];现代橡胶技术;2005年06期
15 方文彬;;从分别立法看《反不正当竞争法》的完善对《反垄断法》出台的促进[J];卫生职业教育;2006年24期
16 田艳敏;;中国《反不正当竞争法》在《反垄断法》出台前实施不力的原因分析[J];河南工业大学学报(社会科学版);2006年01期
17 姚晓静;杨柳;;反不正当竞争法与反垄断法的理论比较[J];湖南行政学院学报;2006年03期
18 王淑珍;;浅析如何完善我国《反不正当竞争法》[J];行政与法(吉林省行政学院学报);2006年12期
19 肖扬零;;关于反不正当竞争法适用主体的反思与重构[J];安徽农业大学学报(社会科学版);2007年01期
20 胡宇清;陈乃新;;对我国《反不正当竞争法》调整对象和调整方法的反思——以马克思竞争理论为研究路径[J];甘肃政法学院学报;2007年03期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 李德成;;从搜索埋设行为谈反不正当竞争法的适用与完善[A];中国律师2000年大会论文精选(下卷)[C];2000年
2 谢祖新;;实施《反不正当竞争法》十周年工作的体会[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
3 周世勇;;《反不正当竞争法》存在的缺陷及修改建议[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
4 熊华新;;论《反不正当竞争法》的地位和作用[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
5 郭成明;孟丽;;贯彻实施《反不正当竞争法》应注意的几个问题[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
6 李景志;林菲;;《反不正当竞争法》基层实施现状分析[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
7 ;《反不正当竞争法》典型案例分析[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
8 周森保;;努力营造诚实守信公平竞争的市场环境——纪念《中华人民共和国反不正当竞争法》颁布实施十周年[A];2003年度湖南省工商行政管理系统获奖论文汇编[C];2004年
9 尹显庆;;论知名商品的反不正当竞争法的保护[A];律师事业与和谐社会——第五届中国律师论坛优秀论文集[C];2005年
10 杨莉;;论《反不正当竞争法》的缺陷及完善[A];反不正当竞争理论研究[C];2003年
中国博士学位论文全文数据库 前2条
1 吉田庆子;中日反不正当竞争法比较研究[D];西南政法大学;2006年
2 王仁富;中国竞争法律体系及其协调性研究[D];安徽大学;2010年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 刘建贤;欧盟反不正当竞争法及其对我国反不正当竞争法修订的启示[D];华中科技大学;2008年
2 陈吉舜;论我国反不正当竞争法的完善[D];上海社会科学院;2007年
3 吴夏梦;反不正当竞争法一般条款司法适用研究[D];华东政法大学;2015年
4 王叶;“非公益必要不干扰原则”的评析[D];华东政法大学;2015年
5 蔡崇山;软件干扰行为的正当性判断研究[D];华东政法大学;2015年
6 张莎莎;论知名商品标识的反不正当竞争法保护[D];华东政法大学;2015年
7 曾祥辉;商业贿赂的反不正当竞争法规制研究[D];内蒙古大学;2008年
8 逄增森;我国《反不正当竞争法》的立法缺陷及其完善[D];中国海洋大学;2008年
9 郝文丽;论反不正当竞争法对消费歧视的界定和规制[D];中国政法大学;2009年
10 徐桂萍;我国反不正当竞争法律制度研究[D];黑龙江大学;2010年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 本报记者 司建楠;宗庆后代表:加快修订完善《反不正当竞争法》[N];中国工业报;2009年
2 本报记者 张伟;宗庆后:《反不正当竞争法》还有修改余地[N];中国高新技术产业导报;2009年
3 记者 郭晓宇;修改反不正当竞争法 工商总局已形成草案[N];法制日报;2010年
4 杨涛;反不正当竞争法,要给正当竞争留足空间[N];检察日报;2011年
5 南京大学法学院 王后海;建议修改《反不正当竞争法》[N];江苏法制报;2012年
6 北京大学法学院教授 博士生导师 张平;违反“爬虫协议”能否适用反不正当竞争法一般条款[N];人民法院报;2013年
7 江苏省高级人民法院 袁滔;片面宣传行为必然受反不正当竞争法规制吗?[N];中国知识产权报;2013年
8 上海市工商局检查总队 张炜 倪珑;本案可以适用《反不正当竞争法》吗?[N];中国工商报;2014年
9 顾秀莲 江必新 张军 李玉光;《反不正当竞争法》实施十年历程[N];中国工商报;2003年
10 山东省枣庄市工商局  市中分局 张冬磊;从一起价格投诉看《反不正当竞争法》第十一条的局限性[N];中国工商报;2005年
 快捷付款方式  订购知网充值卡  订购热线  帮助中心
  • 400-819-9993
  • 010-62982499
  • 010-62783978