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宋例与宋代法律体系研究

王文涛  
【摘要】:在中华法系的发展过程中,宋代是一个承前启后的时期,宋代各种法律形式的发展轨迹一定程度上反映了中华法系发展演进的轨迹。而其中的宋例作为宋代法律体系中重要的组成部分,引起了学界的诸多关注。国内法制史和史学界围绕着宋例这一课题,从“编例”、“条例”、“断例”等不同角度展开研究,相关内容在各种教材、通史类著作和专著论文中多有论述。但现有的研究尚需进一步深化。宋例作为一种法律形式,一种法律史领域中的历史现象,一种法律史学科的研究对象,有其自身的特点。迄今为止,我们尚未发现整部编成的宋例文本,无论是断例、条例、则例、例册,都只是停留在其他史书中的名词,对于例的描述散见于不同的典籍;而一条条个例也分散在史料当中,既无篇目,也无门类。只有逐条寻找,分类整理,通观全局,才能一窥其的究竟。像宋例这样的法律形式和法律现象,其在法律史学中的价值是不容忽视的,一方面由于资料的欠缺,相关的研究尚未得以充分展开;但反过来看,正是因为研究尚不充分,宋例这类法律形式和法律现象反而蕴含着更多的研究可能性。如果我们能够探明宋例与宋代其他法律形式的关系,乃至其在中华法系中的地位、作用、价值,将为我们提供一条深入理解中华法系的新途径。正是基于这样的认识,本文通过对散见的宋例史料的耙梳,更加全面真实地复原宋例在宋代的编订、运用等情况,由此更加准确界定其概念性质;更加全面地把握宋例与宋代法律体系的关系,由此探索宋代法制体系和司法运作程序;进而探讨例这种法律形式、法律现象在中华法系中的地位、作用、价值,借以实现对中华法系的再认识。除导论之外,本文总共分为四章,各章内容摘要如下:第一章主要是明确宋例的概念。第一节考究“例”字作为一种法律形式的词源是来自于儒家经学“春秋释例”的研究方法。其本质是对于相似事件给予相同评价的逻辑思维方式。例释春秋的经学研究方法自先秦萌发,在魏晋成型,至宋代大兴,其与宋代士大夫求实致用的风气相结合,最终被应用于宋人的国家政务领域。这与“例”在宋代正式被用来指称法规,并被广范运用到实务中去的历史事实正好吻合。该部分引用上述春秋事例的概念,探讨了学术界关于宋例最早编纂时间的争议问题,并依此明确本文使用例的概念的三个层次,即:第一层为宋人观念层面的例;第二层为法律制度层面的例;第三层为法律形式层面的例,由此更加准确地对宋例进行研究。在明确了例的概念后,接下来对于与例相关的“条例”、“编例”、“断例”、“指挥”、“特旨”等概念的关系进行研究。这些概念在史料中与宋例都有千丝万缕的联系,这里重点对条例,恩例、指挥等存在分歧争议的概念进行深入考究。如条例,许多观点认为是行政法规,经过考证证明:其在宋代最常用的意义是单行发布的命令;对于恩例,经过研究证明:恩例并非只是出于皇帝的专断,而是长期沿用的官员奖励和待遇规则,君主专断和宠幸的因素并不如一般认为的那样强烈。对于指挥,通过研究宋人政治决策程序来证明:其既可以是出于皇帝的诏令也可以是行政机关的命令。对于则例,根据现有的史料证明:这类规定基本上都是关于财政和经济管理方面的的内容。对于例册,证明其不是一种专门的法律形式,而是宋人用来称呼记录有例的各种文书、规定的泛称。对于故事,证明宋人眼中故事和例是通称的,故事通过汉代至宋代发生了含义和制度两个方面的变化,到宋代已经逐渐成为例的一种泛称。这一节末尾还对式例、事例、仓例、市例、乡例、户口例、经例、额例等概念进行了梳理。第一章的最后一部分,是对宋例在宋代实务领域中涉及的内容进行分门别类的说明,证明宋代用例的领域非常广泛。该部分既是对宋例内容上的研究也是从内容上对宋例进行的分类。该章最后一部分对于宋例研究中的分类的方法进行了讨论,现有研究成果中习惯以行政例和司法例的方式对宋例作出分类,但本文认为,这样的分类方法并不科学。首先,要用行政、司法的两分法对宋例分类,要必须先明确在宋代何为行政、何为司法?实际上这一问题已经超出了法史学一门学科的研究范围。从法史学范围内,使用这两个概念往往并未深究,相应的标准比较模糊,同时以适用的对象、涉及事务的内容、适用的机关性质等多重标准进行区分。但是在标准模糊重叠的情况下所作的分类,结果也会产生问题。比如以处理事务的内容来区分,古代中国行政司法不分,称“政”的未必不涉“法”,言“法”的大多关乎“政”。除了一般行政管理之外,礼仪制度、邮政管理都无法简单并入现代的“行政”概念。再比如按照适用的官署来分类,认为司法机关适用的就是司法例、行政机关适用的则是行政例。但在宋代,官署的职能分工并不像现代那样界限明确,往往一个机构兼负多方面职责,如刑部不但负责司法职能,也有权决定官员奖惩,以及参与编敕等法规的编纂工作,实际上是司法、行政、立法三方面的职能兼具。同时,针对同一事务,许多官署都有参与。在这样的情况下,很难以官署为标准去划分例的性质。而从另外一个角度来看,所谓的行政例和司法例在很多方面还存在许多共性。比如在编修的程序上,宋代作为“司法例”的断例和作为“行政例”的条例并无区别,适用程序上,作为行政例的条例和作为司法例的断例,适用时都要按照贴例拟断的程序。所以按照司法、行政两分的方法对于研究宋例难以有效分类。就其原因,我们现在所沿用的司法、行政等字眼,来源于西方立法、司法、行政三权分立的观念,没有司法机关、司法权、行政机关、行政权这些概念,仅仅就事务本身的内容是无法判断其司法行政属性的,实际上,行政和司法的划分,即使在西方也经历了漫长的演进过程,更是和政府职能的划分密不可分。而在古代中国,宏观上的划分全然不存在,微观的操作程序基本混同。区分例的行政、司法性质就变得不可能,以此为基础区分的行政例和司法例也就没有了依据。第二章是就形式上的宋例进行的研究,也就是将宋例作为一种法律形式进行考查。首先考查宋例的渊源,也就是宋代例的具体出自哪里,由何产生,并将来源分成案件判决、政府命令、皇帝诏敕等几个方面。其中对于断例和诏敕的来源进行了着重考查。对于断例,着重研究是否所有的断例都来源于君主的专断,经过分析证明:并非所有的刑事案件都需要皇帝裁决,即使是已经上报到中央的案件,也有相当一部分由刑寺自行处断,而这些处断也可以作为今后断案的依据成例。对于皇帝诏敕,证明宋例确实有很多出于皇帝的诏敕,由此证明:宋例的本质特点是为了处理具体事务而作的个别处断。上述这些渊源要成为例,还有一个过程。具体可分为:随事生例、沿用成例、著以定例、例定成则几个环节和方式、由此说明例是有临事处断而生,经过不断沿用或者规定著例的方式被确定,确定之后即具有相应的效力。大量个别的例在成立之后,宋人会在实践中对其进行反复的编纂。编纂的机构包括刑寺机构、政务机关、专门编修机构等等。其中以政务机构作为论述重点,对中书刑房例和中书刑房断例进行了区分;对“中书刑房检例官”这一职务的设立、职责、起止时间进行研究,指出该职务设立时间与中书刑房断例编修时间无关。该职务存在时间很短,甚至没有真正设立,由此提出真正编修中书刑房断例的还是朝廷专门任命的提举编修官员。对于例的编纂程序,首先是从整体上复原了整个流程,例从生成、经过实务的筛选,有些淘汰消失,有些反复使用或被著定而成为例,最后经过编修分别进入敕令格式或者编入例册。并以断例的删修作为范例,说明宋人修例的具体步骤和筛选取舍的标准。宋人选择断例的标准是情实可悯,轻重相当;符合这一标准的断例,首先以“断草”的形式由各地各机关汇总上报;再进行寻检筛选,分别定著为令、参酌修改、推广适用或做一般记录保存以备参考。这样的修纂方式与现代立法程序有着很大区别,不是一个“从无到有”的制定设立过程,而是一个“先有后定”的过程,即使未被定著的例也不完全失效。关于断例编纂之后的形式,有学者提出是以“节文”的形式存在,经过考证认为节文并非断例的存在形式。对于断例编纂的数量,宋人有使用一个名称称呼多部断例的做法,一朝之内,反复多次修纂断例,虽然名称均是一个年号,但编纂的基础和材料大相径庭,不能简单作为一部断例来看待。断例的最后一部分对一类特殊的断例“特旨断例”进行了研究,指出特旨并非限于针对命官的处断,且不完全是君主意志的体现。接下来是对宋例与宋代的法以及令格式等常见法律形式的关系进行讨论。宋代例与法文辞通称,针对同一个规则有时称为法,有时称为例。效力同等,宋人认为二者对实际事务都有规范作用,且对于二者效力大小没有区分和排列,例、法互为补充,相互转化,并不对立。法”、“例”之别更多的只是体现为宋人行文措辞方面的区别。例属于广义上法的一种。同时,例且与其他的法律形式没有绝对的界限,使用时并行通用,编纂时相互交融渗透。宋人将“例”的地位和“律”、“令”、“格”等宋代法律形式并称。例与其它法律形式的效力没有绝对界限和高低之分;而且例和其它的法律形式多有混称的情况;实务中,例与其它的法律形式并行通用,且效力相当,相互交替;在编纂固定的过程中,例与其它的法律形式相互渗透。无论从来源,筛选标准,还是从适用效力来看,例与其他法律形式都没有绝对的区别。这一章的最后探讨了宋代法律形式的特点,宋人没有立法、行政、司法分权的观念和体制。其法制的特点是:第一,来源是随事立制,任何临事决断都可以作为后事依据;第二,编纂是随时修法,编纂的作用不是赋予法条效力,而是对已经有效的法条进行甄别,合理适用的继续保留并且固定,不适当的则予以一般性的保存或删削;第三,适用是参酌互用,各种法律形式之间并无绝对的区别和阶层,甚至现在看来非法律的文件记录都可以作为决策的依据。第三章是对宋例适用的程序方式进行的研究。首先,将宋人用例的程序分为:行事成例、遇事检例、拟进贴例、取旨裁决四个步骤,以遇事检例和拟进贴例作为重点。在检例部分,宋人认识到对于检法和断案两方面工作必须相互独立,相互牵制才能保证审案公正。对于检例工作非常重视,设专人负责,且明确权责。在贴例拟进部分,结合史学界关于宋人文书、政令、信息沟通的研究成果,复原宋人适用宋例的实务流程,通过拟进、贴例等程序将例复原为一种活的制度。用例的核心是选择例,宋人择例的标准包括:成例时间的先后、实务中被适用次数的多少、与待决事务的近似程度、适用到待决事务的合理程度。而且宋人择例时也是将上述标准通盘参酌,务求最合理有效的结果。此外宋人用例的过程也是一个修正例的过程,在选择适用的同时也会根据实际需要作出相应的调整,所以用例和变例在实务中交织出现。这一章最后,是研究将例在适用层面与其他法律形式的关系。这部分首先强调例所起作用的特殊方式,不是通过禁止和命令的方式起作用,而是通过授权性和参考性的方式起到规范作用,需要通过使用者的判断选择才能产生效果。其次强调由于例这样一种制度的存在,拓宽了其他法律形式的作用范围,节约立法成本,而且能够对法律及时作出调整,使得整个法律体系更加灵活有效。第四章是讨论宋例在中华法系生发演进中的作用地位。在宋朝的讨论中,主要强调宋例与皇权的关系,对于宋例是宋代皇权干涉司法权工具这一观点提出了质疑,认为皇权是宋代法制的基础,宋例的特殊作用正在于衔接皇权与法制,皇权可以利用宋例“以备稽考”的特殊性质在实际决策时作出灵活的调整。中国法律史的研究中不宜跳出古代社会的特点,过分强调皇权与法制对立关系,而应当从二者相互衍生支撑、作为一个整体的角度去理解。在与前朝的比较中,指出依例行事的做法唐代就很常见,而宋人实务中也大量引用唐人和五代旧例。整个唐宋时期,例与其他常见的法律形式相互交融,名目互称,融为一体,实际上是整体的司法立法程序在不同阶段的称谓和表现形式。在与元明清三朝法制进行比较后提出:宋例的形式、适用的方式以及与其他法律形式的关系等方面都与三朝有明显的共通之处:如择例的标准,宋元相同;成例的方式,宋明一致;用例的模式,宋清相近。可以说宋例是后世元明清例的先声。最后一部分,是上述内容的总结和提炼。首先,通过与前后朝代的比较证明:宋例是中华法系中“例”这种特殊法律形式的代表,纵向上,宋例是例这一法律形式在发展过程中的中端和关键;在横向上,宋例集中体现了例在生成、编纂、适用上的特点。由此,本文对宋例的探讨延伸至对例的研讨,并将其作为中华法系法律体系的一部分进行研究。对于中华法系的立法模式的发展特征,国内学者刘笃才在其《律令法体系向律例法体系的转换》一文中将例提升为与令一样的,仅次于律的第二大法律形式。认为在律令制体系下,例是一种“法的异己物,受到排斥”,相对而言,令则是“系统制定的令典”,是制定出的法典。进而提出中华法系的发展可以概括为从律令制向律例制演变的过程。在我国法制史学界,按照是否按照预先制定和稳定性的标准来将令等法律形式划为一类,但这样的分类方法还是有待商榷。令最早的形态就是将皇帝针对具体事务所作出的诏制进行收录,令典是对已往诏令内容的编辑,是逐渐被动积累而成。令作为一种法律形式,其成立方式中的主动性、制定性因素并不明显,而是一种被动产生和累加的产物。“令典”实质上是和例一样,是一种用来装载随时生成的诏令、规范的“容器”,它们共享着相同的容纳物和通用的结构。所以本质上,令和例的性质即为相似,从律令到律例的变化难以概括中华法系的发展脉络。学界一般将古代中国法定义为成文法法系,并以此为基础来研究“宋例”、“例”的历史地位。但是成文法无法准确描述中华法系。令典在成立制定的方式上与例一样都有随时收录、编辑整理成册的情况,性质上都是一种“认可”的行为,与现代立法程序中的“创制”有着一定距离。且现代西方成文系中法条的规范性标准,也难以用来对对古代中国的法律形式进行分析定性。而判例法的概念也无法用来准确描述古代中国的“例”。所以,我们无法用成文法和判例法的关系来描述中华法系中“例”这种法律形式的地位作用。我们如果打破各朝代之间的断层,以动态和整体的视角而言,中华法系演进生发实有“因循”和“创附”两端,例就是创附机制的表现形式。通观历史,这一机制在各朝的名称各异,程序方式也不尽相同,但其原理是共通的。宋代正是在中华法系发展的中间时期。因循累积而成之唐律已蔚为大观,又正逢此时儒学发展进入全新时期,文人积极参政,士风务实进取,创附之制由此大盛,并终以儒家春秋例释之学而得“例”之名,为元明清三世沿用始终。这就是宋例在中华法系发展中的地位和坐标。


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