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论出口卡特尔的竞争法规制

刘廷涛  
【摘要】:第一章主要是分析美欧法域竞争法单边规制出口卡特尔状态,由此揭示现行规制的冲突。在具体分析冲突之前,首先确定本论文分析的出口卡特尔含义,并划分相应类型,从而划定所探讨的出口卡特尔范围。卡特尔组织与行为具有古老的历史,其法律价值判断跌宕起伏,时褒时贬。现今大多国家认为其是违反市场竞争的行为,原则上法律给予否定评价,例外给予豁免。被法律所否定的卡特尔根据内容可以分为价格固定卡特尔、数量限制卡特尔和区域划分卡特尔,被OECD明确为核心卡特尔,因此具有明显的限制竞争效果,应被法律所禁止。具有涉外因素的出口卡特尔也可以划分多种类型,本文研究的类型限于与核心卡特尔相对应的出口价格固定卡特尔、出口数量限制卡特尔和出口市场划分卡特尔。之所以划定本论文适用的出口卡特尔范围,目的是有利于分析出口卡特尔对市场竞争影响,正确适用竞争法规则。当前学界在阐述出口卡特尔行为影响时一般是泛泛而谈,将所有类型出口卡特尔对竞争的影响混在一起,无法得出较为确定的结论。本文将研究范围限于上述三种出口卡特尔,可以将其与核心卡特尔和国际卡特尔对比,比较容易接受出口卡特尔应当受到禁止的结论。接着以美国与欧盟的竞争法为例,分析各法域如何豁免本法域的出口卡特尔,如何管辖域外的出口卡特尔。由于出口卡特尔所具有的涉外因素,法律对于出口卡特尔的价值判断却与国内卡特尔大不相同。法律豁免其域内组成的出口卡特尔反垄断法责任,却对域外组成并对其国内市场具有影响的出口卡特尔要追究竞争法责任。同一出口卡特尔,进出口国竞争法给予的法律待遇不同,即不同的法律价值判断,实有冲突之含义。不同法域竞争法对于本法域内出口卡特尔豁免条件及形式不同,对于域外出口卡特尔管辖条件也不同,即使本法域内不同的权力机关对于上述内容的理解也不一样,引致法律冲突同时使法律更具不确定性。在豁免条件上,美国强调的是对域内市场的影响程度,无直接的、实质的和可预见的市场竞争损害,即可豁免反垄断法律责任。欧盟在注重对于域内市场影响的同时,还关心生产者效率的获得及消费者福利的分享,以及限制竞争行为的必要性。两法域豁免条件的不同反映出其追求价值的不同,前者以消费者福利为导向,后者含有多重目标,包括共同市场的追求。对域外出口卡特尔管辖方面,美欧竞争法适用的规则大相径庭。美国一贯主张并适用效果原则,而欧盟坚持属地原则所演化的同一经济体和履行地规则。虽然其在并购领域也适用效果原则,但与本文联系不密切。上述区别系由两法域所主张的国际法原则与理念不同所致,美国坚持国际法属地原则的例外——效果原则,欧盟坚持国际法基本原则——属地原则。细致考究,两法域均以不容忍域外出口卡特尔对于本法域市场的影响为前提,从本法域的经济效果考虑均给予法律否定价值判断,只是选择适用的规则不同,目的一致。二者仅关心本法域市场竞争利益,对于本法域之外的受害人利益漠不关心。第二章分析第一章所体现出来的冲突原因,分析路径为经济学与法学之间的关系,从而阐述此种冲突存在的不合理性,主要原因是法学与经济学对话的背离。经济学对于市场竞争行为的经济效果评价无区域划分,将竞争行为所影响的市场统一整体作为分析基础,从而得出一个完整的经济效果结论。各法域竞争法仅以本国市场为起点,将经济行为所影响整体市场进行分裂,仅考虑本法域所在市场相关者利益,与本法域无关的相关利益不予考虑,故而各法域竞争法对出口卡特尔的法律价值判断不同。法学与经济学对话的破坏主要体现为,出口国竞争法对出口卡特尔的经济效果进行价值判断时,将进口国消费者福利的损害分离出去,仅对其域内生产者利润给予肯定法律判断,从而豁免其域内出口卡特尔之反垄断责任。各法域之所以如此规定,乃因为竞争法系属国内法,仅考虑其国家市场经济的利益或损失。此原因说明了各法域尽管在域外管辖方面实施了相关自我约束,但由于“理性人”的域内利益追求无法使自我约束得到良好的公平运用,无法根除现有冲突。原因的分析证明了将出口卡特尔管辖权赋予出口方较为合宜,使其考虑全球福利情况下禁止出口卡特尔。然任何出口方均不会单方规制自已域内的出口卡特尔,只有对等原则才能使此方法得以有效实行。对等原则的实现要依靠国际条约的缔结,否则无相应的法律约束力促使此方法现实运用,由此也揭示了无法依靠竞争法单边规制解决现有的冲突。现行国内外学者在论述出口卡特尔的经济效果影响时,没有以确定的出口卡特尔类型为基础,其得出不同的甚至是矛盾的结论也属正常,因为其将那些本是附属限制竞争,但本质是提高效率的合作也视为出口卡特尔。本章分析竞争法单边规制出口卡特尔不合理性前,先澄清了相关学者对于出口卡特尔三种不同的经济效果结论适用条件,以此作为本章经济分析的基础。第三章论述竞争法单边规制的豁免与管辖并存状态下,进口方所在法域例外承认出口方所在法域所豁免出口卡特尔反垄断责任的域外效力,其有限情形是外国主权强制,此域外效力的承认,缓和了竞争法域外适用所引起的冲突。但外国主权强制应具备相应的前提条件,其实质条件为出口卡特尔是由出口方法域强制所为,由此赋予出口卡特尔对进口方享有外国主权强制抗辩。外国主权强制构成理论包括强制的实质要件、强制的形式要件、强制的地域条件、强制的法律效果,并涉及强制构成的理论基础。强制的实质要件是指现实上是否存在强制,其以违反相应的规定是否面临相应的惩罚为强制存在的认定条件,此种惩罚包括经济受损、刑事责任承担等多种情形。形式要件是指强制的存在是否必须以法律形式为要件,有些强制可以非法律法规形式存在。强制的地域要件是指此种强制的行为是否必需发生在出口方所在法域内。强制的法律效果是指构成外国主权强制后是否发生必然的豁免反垄断责任。不同法域具有不同外国主权强制的构成要件,由此造成适用该理论的困惑性和不确定性,难以成功运用外国主权强制抗辩。实质上外国主权的强制已经使私人行为变成国家行为,使得外国主权理论适用存在局限性,因为国家强制存在情形相对较少,大多数出口方法域竞争法豁免私人出口卡特尔不符合强制的实质构成要件,不存在惩罚之后果,均属出口卡特尔私人自愿行为,无法适用外国主权强制理论。故该理论虽可以解决一些域外限制竞争行为所引起的冲突,但无法根除冲突。由此说明,无论从出口方享有域外效力的出口卡特尔豁免角度,还是从进口方享有受到自我约束的管辖权方面,竞争法单边规制出口卡特尔均具有局限性,为出口卡特尔的国际法规制打下基础。第四章阐述全球竞争法解决出口卡特尔的理论可行性及实践困难。面对无法靠竞争法自身约束机制解决出口卡特尔冲突之现实,解决问题的根本途径即为去除冲突产生的原因,将被分割的市场恢复至统一体,对竞争行为的法律价值判断建立在完整市场的经济效果基础上。各法域虽然可以自我如此改革其法律规定,鉴于利益自我放弃没有对等原则的保证原因,此改革方案往往在实践中得不到良好实施,不可寄予厚望,以国际市场统一为基础的国际法可为佳选。国际法解决应尽力选择现行的国际法机制,在无法利用现行机制下再行探讨缔结新国际法的可能性。现行倡导世界贸易自由化的WTO固然可以作为解决冲突机制,但限于WTO目的是防止国家壁垒阻碍贸易自由化,及出口卡特尔本质仅在于掠夺垄断利润,非意在阻碍竞争者进入市场,此与WTO目的不符,无法在WTO现行框架内解决。此目的不符可以从WTO所规定的国民待遇原则、数量限制原则、非违约之诉规则无法或难以适用于出口卡特尔政策体现出来。另行制定全球竞争法虽具有理论可行性,但各个国家(地区)对于出口卡特尔如何规制观点分歧较大,发展中国家要求发达国家取消出口卡特尔豁免,并对其实行特别优惠,而发达国家多主张全面取消出口卡特尔豁免。不仅发展中国家与发达国家存在观点分歧,发达国家之间观点也不一致,尤其是美国坚持出口卡特尔豁免,坚持出口卡特尔的效率。此种广泛的观点分歧无法短时达成协议,实现竞争法全球化缺乏现实可行性。第五章提出本文主张的区域竞争法解决出口卡特尔方案,认为现行区域一体化条约可作为解决冲突的途径。由于不可能单独就竞争法缔结条约,竞争法通常与贸易统一规定在一个条约之中,本文为保证名称的逻辑性,就称为区域竞争法。具体说明我国缔结区域竞争法内容之前,先对缔结区域条约的理论与实践可行性进行分析。现行区域一体化条约提供可选择的途径。区域一体化不仅实行贸易自由化,防止贸易壁垒被私人限制竞争行为所代替,在还在于市场的统一化,从而区别于WTO固有的特点。统一化的市场禁止所有限制竞争行为,包括出口卡特尔,使出口卡特尔可以在区域条约中加以规制。区域一体化解决出口卡特尔可以使出口市场与进口市场统一为整体市场,恢复法学与经济学的对话,法学对经济行为整体经济效果作出完整的法律价值判断。实践中除欧盟之外,还存在南美洲共同市场的区域条约,该条约规定了统一竞争规范,禁止包括出口卡特尔在内的限制竞争行为。为正确分析我国缔结条约的种类及内容,运用产业组织学分析我国产业竞争力显示,我国产品在全球市场中增加值不高,我国传统的成本比较优势已渐渐失去竞争力,只能以技术革新带来的产品差异比较优势来提高竞争地位。为提高我国国际竞争力,必须实行产业结构升级和产品优化。结合我国市场经济被赋予根本地位的政策,利用开放带来的外部竞争和正在兴盛的区域条约,我国可以同具有产业国际竞争力的个别国家缔结一体化条约,使那些无法通过内部市场改革并无碍无国家安全及社会稳定的产业得到升级。依次类推,适当时机可以较为全面地实行区域一体化,从而整体提高我国产业竞争力,实现我国市场结构改革任务。此一体化条约要求规制出口卡特尔的竞争法严格实施,避免了单边规制出现的冲突。缔结双边条约时,出口卡特尔在划分类型前提下,对达成一致意见的出口卡特尔统一适用禁止规则,并将相应的管辖权赋予出口国家,未达成一致的其它限制竞争行为按效果原则由进口国家管辖。


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