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无害通过制度研究

张国斌  
【摘要】:无害通过制度是一项古老的法律制度,在近四百年的历史发展过程中经久不衰。从17世纪初真提利斯(Gentilis)与格老秀斯(Grotius)的“国家应对毗邻沿岸的水域具有管辖权”理论到18世纪初宾刻舒克撰写的《海洋领有论》再到19世纪英、美、俄、法等国家国内法规定国家对其沿岸水域享有统治权力以及20世纪中叶《领海及毗邻区公约》的达成,无害通过制度从萌芽到发展再到成熟、从理论到国际实践再到形成国际习惯法,经历了无数政治制度变迁、见证了人类发展的历史。而1982年《联合国海洋法公约》更是将无害通过权这一古老的国际习惯制度化,发展为无害通过法律制度。无害通过法律制度保证了国家航行权利的行使,在当代国际海洋秩序中将继续发挥重要作用。无害通过权与近代领海制度的产生息息相关,它的产生代表着国际社会两种力量在此消彼长的斗争中妥协折衷的结果。一种力量为航行自由,它来源于格老秀斯并成为今天国际海洋法秩序的最基本原则之一;另一种力量为毗邻海洋国家控制毗邻其海岸狭长水带的权力,它实际上代表着陆地主权向海洋的扩张。两种力量最终妥协的结果是近代领海制度的产生和无害通过权的确立。妥协方案的达成一方面保证了国际社会的航行自由,另一方面也保障了沿海国在其领海的主权。本文的主要目的就是通过梳理无害通过权发展的历史脉络,明确无害通过权发展的不同阶段的特点;通过详细分析无害通过权的行使主体、适用范围、适用对象和无害通过权的含义来确定无害通过权的法律概念;通过比较无害通过制度和同为保障航行权利的自由航行制度、过境通行制度和群岛海道通过制度,来突出无害通过制度的特点;从船旗国和沿海国在无害通过制度下的权利和义务角度来分析无害通过权的行使。本文还重点分析了特殊船舶的无害通过权问题,尤其是军舰的无害通过权这一国际社会热点问题。最后,本文的研究还是回归到中国问题,中国是1982年《联合国海洋法公约》的缔约国,无害通过制度与中国息息相关,本文对此梳理了近代中国无害通过权的现状以及当代中国国内法中的无害通过制度。全文共分为五章,字符数共计十五万。涵盖了无害通过制度的历史、概念、对象、适用范围以及无害通过制度下国家的权利和义务、特殊船舶的无害通过权等重要问题。导言部分,本文首先介绍了从格老秀斯提出海洋自由论开始一直到今天,国际社会代表航行自由的力量与毗邻海洋国家控制其沿岸狭长水带的力量就进行着此消彼长的斗争。斗争的结果就是近代领海制度的产生,这其中就包括了作为保障航行自由和沿海国在领海主权的无害通过权。随后,笔者提出了无害通过权在国际法中的存在形式,无害通过权既存在于国际习惯中,也存在于国际条约中。国际条约中的无害通过权与国际习惯中的无害通过权在意义、适用范围等方面并不完全一致。当今以1982年《联合国海洋法公约》为奠基性文件的国际海洋法秩序已经基本形成,无害通过制度在当今时代发挥着重要作用。但是,随着冷战结束以来全球化进程的加快,世界局势也在不断发展,来自海洋领域的新问题日益给现有的无害通过法律制度带来挑战。这些挑战包括了海盗与海上恐怖主义的严重威胁、船舶污染的严重威胁以及沿海国对海洋生物资源的养护措施带来的负面影响。接下来笔者介绍了撰写本文的研究思路以及选题意义。随后笔者介绍了国内外对无害通过制度的研究状况,总体来说,国外学者关于无害通过权问题的研究比国内学者起步早、范围广、程度深。我国学者对无害通过制度的介绍大多出现在国际公法学教科书或者海洋法教科书中,所论及的内容比较浅显。此外,中国学者对无害通过制度的研究呈现出不均衡状态,对一些问题尤为关注,而对其他问题又少有问津。国外学者对无害通过制度的研究已经深入到更深的理论层次或者更细致的制度层面。文章主要采用文献研究、案例分析、历史分析等研究方法。文章一开始主要介绍了无害通过权的历史沿革和规范考察。文章梳理了无害通过权产生的历史以及当今承载无害通过权的国际法。首先,文章以罗马帝国时代为时间轴,从罗马法出发引出陆地与海洋的关系以及陆地主权向海洋的扩张,这为近代领海制度的产生埋下伏笔。近代领海制度是伴随着资本主义的兴起而产生,与此同时,无害通过权作为限制沿海国在领海的主权以及保障航行自由的权利被确定下来。其次,文章论述了国际习惯中的无害通过权,无害通过权形成国际习惯有其时间过程,而非一蹴而就。相对于国际条约,国际习惯有优势也有劣势。再次,文章论述了国际条约中的无害通过权。无害通过权在第二次世界大战后得到了完善,其表现为1958年《领海及毗邻区公约》明确规定了国家,无论为内陆国还是沿海国,均享有无害通过领海的权利并规定了无害通过权的概念、沿海国针对无害通过权享有的权利、特殊船舶的无害通过权等问题。1982年《联合国海洋法公约》发展并完善了1958年《领海及毗邻区公约》有关无害通过权的规定并形成了较为完善的制度。文章还通过列表的形式展现了这两个公约在规定无害通过权方面的异同。除了上述造法性条约规定无害通过权,契约性条约也可能规定无害通过权,虽然契约性条约一般不对无害通过权的实质内容产生影响,但是其可以涉及到船舶通过沿海国领海时无害通过权的具体落实,笔者认为这在国际法理论上是可行的,而在国际实践中亦有发生。文章第二章重点论述了无害通过权的概念和内涵。无害通过权是无害通过制度的核心内容,也是理解无害通过制度的关键所在。首先,文章论述了无害通过权的主体、客体以及适用的地理范围。无害通过权是国际法上的权利,其主体只有可能是国际法主体,而不是船舶本身。所以,无害通过权的主体包括主权国家、国际组织和争取独立的民族。具体到某一艘无害通过外国领海的船舶,该无害通过权的主体就是这艘船舶的船籍国。船舶的国籍正是连接船舶国籍国与该艘船舶的关键法律因素。船舶国籍制度是与无害通过权联系紧密的一项国际法制度,船舶没有国籍,就无法通过其国籍国享受国际法规定的无害通过权。国家可以授籍给船舶,从而使得具有其国籍的船舶实际享受1982年《联合国海洋法公约》赋予的权利和自由。但是不同国家设置授予船舶国籍的条件却并不相同。国际组织是否可以授予船舶“国籍”使得其船舶无害通过沿海国领海需要以创设该国际组织的条约为准。如果创设国际组织的条约明确赋予或默认隐含了这项权利,则国际组织就可以享受无害通过权。具有争取独立民族的“国籍”的船舶只有从事争取民族独立有关的事项上才能享受无害通过权。无害通过权的客体,也就是无害通过权指向的对象,即船舶。国际条约中关于船舶的定义并不统一,各国国内法中关于船舶的概念也不尽相同。国际法院在1991年芬兰诉丹麦的大贝尔特海峡通行权案涉及了船舶的定义这一问题。适用无害通过权的地理范围包括领海、用直线基线法而产生的海洋内水、用于国际航行的海峡、群岛水域。其次,笔者分析了无害通过权的内涵。这分为对“通过”的界定以及对“无害”的界定。对“通过”的界定是通过“通过的样态”、“通过的要求”来进行,而对“无害”的界定主要是通过详细分析1982年《联合国海洋法公约》中的有关规定来进行。最后,文章对比了无害通过制度与其他航行制度,这包括了自由航行制度、过境通行制度以及群岛国海道通过制度。文章采用三个表格直观呈现出自由航行制度、过境通行制度以及群岛国海道通过制度与无害通过制度的区别与联系。文章第三章主要论述无害通过制度下国家的权利和义务,这包括了沿海国的权利和义务以及船旗国的权利和义务。在1982年《联合国海洋法公约》设立的海洋法律秩序中,无害通过权是一回事,而沿海国针对无害通过权享有的权利是另一回事。公约赋予沿海国针对外国船舶的无害通过权享有一系列权利,这是为了保障沿海国维护其主权和权利;公约施加沿海国针对外国船舶的无害通过权的义务,是为了外国船舶能够正常行使无害通过权而不至受到沿海国不正当的影响或侵犯。首先,沿海国可以就一些事项制定关于无害通过领海的国内法。这些事项包括航行安全及海上交通管理、保护助航设备和设施以及其他设施或设备、保护电缆和管道、养护海洋生物资源、防止违犯沿海国的渔业法律和规章、保全沿海国的环境,并防止、减少和控制该环境受污染、海洋科学研究和水文测量、防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。其次,沿海国享有制定海道和规定分道通航制的权利。制定海道和规定分道通航制并不仅仅存在于无害通过制度下,迄今为止全球约有近100条海上航线采用分道通航制,分道通航制也经常出现在国际公约中。沿海国指定海道和规定分道通航制时,应考虑到主管国际组织的建议、习惯上用于国际航行的水道、特定船舶和水道的特殊性质、船舶来往的频繁程度等因素。此外,沿海国应在海图上清楚地标出这种海道和分道通航制,并应将该海图妥为公布。依据1973年《防止船舶造成污染公约》,沿海国可以在特别敏感海域适用专用航道或其他交通措施以保护和保全该区域及其生物资源。第三,沿海国享有保护权。这意味着,如为保护国家安全(包括武器演习在内,而且有必要),沿海国可在对外国船舶之间在形式上或事实上不加歧视的条件下,在其领海的特定区域内暂时停止外国船舶的无害通过。此外,当沿海国遭遇了外国船舶的非无害通过,沿海国可在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过。第四,沿海国在一定情况下享有对无害通过船舶的管辖权。沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权,以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪有关的任何调查,但下列情况除外:罪行的后果牵涉到沿海国、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助、这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。由于在原则上通过领海的外国船舶不在沿海国管辖之下,因此沿海国不应为对通过领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向。沿海国也不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕,但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任,则不在此限。最后,沿海国享有执行反污染措施的权利。根据无害通过领海的外国船舶对沿海国领海污染情况的不同,沿海国享有不同的执行权利。在无害通过制度下,沿海国必须承担不得妨碍外国船舶无害通过领海的义务、禁止歧视的义务、信息公开的义务。船旗国是悬挂其旗帜船舶的授籍国,与其船舶有着最密切的法律联系。国际法规定,船旗国对其船舶享有船旗管辖权和船旗保护权。在无害通过制度下,船旗国的权利仍然发挥作用。与此同时,在无害通过制度下,船旗国也承担一定义务。首先,文章论述了船旗国的权利。第一种权利就是船旗管辖权。船旗管辖权是针对悬挂其旗帜的船舶所享有的权能,这种权能包含了船旗国得对与船舶有关事项制定法律规范、船旗国得对在船舶中之事项制定法律规范、船旗国得对船舶实施行为等。船旗国管辖权设立的目的是以功能为取向,是期待维持公海秩序。将管辖权归属于船旗国,确保了海洋秩序和维持航运的畅通。第二种权利是船旗保护权。船旗保护权,是指船旗国对其船舶向第三国得实施保护的权利。船旗保护权与外交保护权可能发生竞合。其次,船旗国必须承担一定义务。第一种义务是有效管辖义务,船舶无论在公海还是在其他国家领海、专属经济区等海域,船舶与授予其国籍的国家都维持着联系,每个国家都应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。第二种义务是船舶污染防治义务,国际社会从20世纪开始通过制定国际公约规制海洋环境污染,对船旗国施加了污染防治义务。第三种义务是保障海上安全义务,它要求船旗国对其船舶采取必要措施来保障船舶及其船员海上安全。第四种义务是海上救助义务,它要求船旗国责成悬挂其旗帜的船舶对于在海上发现的遭遇生命危险的人必须进行施救。文章第四章专门论述军舰的无害通过权问题。外国军舰是否有权行使无害通过权通过领海,一直是一个有争议的问题。无论学术界还是国际实践都产生了极大分歧。首先,文章介绍了关于外国军舰法律地位的国际习惯法规则,并从构成国际习惯的因素讨论军舰无害通过领海是否形成国际习惯。外国军舰无害通过领海,既没有形成国际习惯法上的通例,也不具备形成国际习惯的法律确信。所以,外国军舰无害通过领海并没有形成国际习惯法规则。国际法院在1949年审理的科孚海峡案涉及到军舰通过领海问题。其次,文章介绍了关于外国军舰通过领海的国际条约。这分为契约型条约和造法性条约。通过缔结《部队地位协定》等类似的契约性条约成为解决外国军舰通过领海问题的办法之一。规定军舰通过领海的造法性条约主要是1958年《领海及毗邻区公约》和1982年《联合国海洋法公约》。这两个公约对军舰是否有权无害通过领海这一问题都有所规定但是都规定不甚明确,引起了国际社会的争议。实际上,1982年《联合国海洋法公约》第17条已经赋予了外国军舰无害通过权,但是外国军舰享有1982年《联合国海洋法公约》所规定的无害通过权并不意味着外国军舰没有任何限制地通过沿海国领海。最后,文章论述了其他特殊船舶的无害通过权问题。第一是潜水艇的无害通过。在领海内,潜水艇和其他潜水器,须在海面上航行并展示其旗帜。第二是核动力船舶的无害通过。外国核动力船舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶,在行使无害通过领海的权利时,应持有国际协定为这种船舶所规定的证书并遵守国际协定所规定的特别预防措施。第三是载有高度危险物质船舶的无害通过,载运本质上危险或有毒物质的船舶,在行使无害通过领海的权利时,应持有国际协定为这种船舶所规定的证书并遵守国际协定所规定的特别防御措施。第四是私人武装商船的无害通过。商船享受无害通过权毋庸置疑,但是雇请私人武装的商船是否享有无害通过权还不清楚,这有待国际法的发展。文章第五章论述了中国的无害通过制度。首先是对中国无害通过制度的历史考察。在近代以前,中国的领海主权开始受到真正的威胁,而其中一个方面就是我国领海的无害通过制度遭到了破坏。这表现在以下几个方面:外国军舰未经许可通过中国领海、外国船舶逃避中国政府对通过领海船舶的司法管辖、外国船舶在通过中国领海时进行非法测量活动。但是,虽然时有发生侵犯我国领海主权以及破坏无害通过制度的事件发生,但是当时的中国政府还有能力予以回击,所以近代以前的中国,领海主权基本保持了完整,无害通过权制度也基本得到了尊重。鸦片战争后,中国开始进入半殖民地半封建社会的时代,中国被迫同西方列强签订大量不平等条约,这些不平等条约的规定,几乎涉及到中国领海的方方面面,此时,中国的无害通过制度基本上被破坏殆尽。这表现为:外国军舰随意航行于中国的领海、我国的领海保护权遭到了外国侵略者的破坏、清政府对领海的司法管辖权丧失殆尽。民国政府时期,民国政府出台了一些关于无害通过权的法律和规章。第二次世界大战后,中国掀起了废约运动的高潮,开始逐步废除与西方列强签订的不平等条约。这些条约大多关乎中国领水主权的恢复以及无害通过制度的恢复。国民政府退守台湾之后,关于无害通过制度的法律规定散见于其制定的各个法律和规章中。其次,文章论述了当今中国的无害通过制度。我国参加了第三次联合国海洋法会议并在会议上陈述了我国对军舰无害通过权问题的立场和意见并向大会提交了议案。当代中国法律中的无害通过制度散见于各法律文件中,例如1958年《我国政府关于领海的声明》、1983年《中华人民共和国海上交通安全法》、1992年《中华人民共和国领海及毗邻区法》等。


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