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竞价排名广告主商标侵权责任研究

沈丹  
【摘要】:竞价排名是搜索引擎技术的衍生。广告主参与竞价排名所想达到的效果就是将其网站链接出现在以其选定的关键词的搜索结果页面的前列、右侧等显著位置,以便吸引用户的注意力。竞价排名的运作流程可归纳为以下三个步骤:首先,广告主自行选择特定文字为关键词;其次,广告主与搜索引擎商就竞价排名服务达成协议,并按一定标准向搜索引擎商支付服务费用;最后,当用户以广告主选定的关键词作检索时,在搜索结果页面的顶部、右侧或者其他显著部位提供广告主网站的链接以及相关文字说明,上述内容一般以特定颜色为背景或者以特定文字作说明,以区别于通过常规运算而得到的自然搜索结果。为了获取更多的商业机会,一些广告主会将他人商标设置成竞价排名关键词,导致一系列法律纠纷的产生。自2008年首例竞价排名商标侵权诉讼以来,全国各地法院纷纷收到大量同类型案件的起诉书。有些商标权人将广告主和搜索引擎商一同诉至法院,也有些商标权人仅起诉广告主或者搜索引擎商。因为竞价排名广告主商标侵权案件的独特性和新颖性以及对法律规范的理解存在差异,我国法院的审理思路以及判决结果都有较大的分歧。即就竞价排名广告主商标侵权责任而言,仍有许多争议焦点,比如竞价排名法律性质应如何定位;竞价排名广告主选择他人商标作为关键词的行为是否为“商标使用”;混淆可能性的认定标准能否扩张到售前混淆理论;竞价排名广告主的行为是否侵犯商标权以及能否以《反不正当竞争法》补充规制竞价排名广告主的不当行为等。本文将着重围绕上述疑难点展开分析讨论,试图对竞价排名广告主商标侵权纠纷中的典型情形进行分类判定并总结归纳出每种情形下广告主应承担的责任。全文共分为以下四章:第一章鉴于目前不论是理论界还是司法界,对于竞价排名的法律性质仍存在争议,导致由竞价排名纠纷引发的广告主商标侵权责任认定不明。因为明确竞价排名法律性质,即竞价排名具有广告性质还是技术性质,对于探讨广告主选择他人商标为关键词购买竞价排名服务是否侵犯商标权有重要意义。若是确定竞价排名在本质上属于广告,那么广告主选择他人商标为关键词的行为更易被认定为“商标使用”,其也更易被认定为侵犯他人商标权。因此,本章通过明确竞价排名的概念、表现形式及操作模式来界定竞价排名的法律性质。并且,由此引出广告主在参与竞价排名过程中所涉的商标责任。再通过对我国法院在竞价排名广告主商标侵权案件司法审判形成的判决进行分析和比较,以此归纳同类型案件所涉的法律争议,其中重点分析广告主仅设置他人商标为竞价排名关键词是否构成“商标使用”以及广告主行为仅造成用户售前混淆是否为“容易导致混淆”的问题。第二章将着重分析造成竞价排名广告主商标侵权责任认定差异较大甚至出现同类型竞价排名案件判决不一情形的深层原因。本文主要归结于以下两个原因:(1)现行《商标法》规定的“商标使用”在具体条文的表述上未将商标使用的定义和使用方式分开加以表述,以致于在司法审判实践中法官更关注于商标的使用方式,而忽视了“商标使用”是“用于识别商品来源的行为”,即“商标使用”的认定标准立法不明,包括商业性使用与商标性使用的混用以及司法审判中未充分体现“商标使用”的识别功能。(2)无论是现行《商标法》还是最高院《反不正当竞争法》司法解释采取的均是混淆可能性的概念。但是由于混淆可能性认定标准存在立法缺失,包括混淆可能性认定因素不明确和混淆可能性认定标准引入售前混淆理论存在争议,导致在判定混淆可能性的问题上存在较大困难。第三章是对域外司法实践进行梳理、归纳、借鉴与反思。域外竞价排名广告主商标侵权案件的审理思路及其所持观点对我国的理论研究及审判实务有一定的借鉴意义,特别是美国法院与欧盟法院对该类型案件的判决。因为美国与欧盟的知识产权司法实践是相当丰富的,我国一些知识产权制度的建立也是在借鉴美国与欧盟的基础上再结合我国国情发展而来。因此本文主要选取美国及欧盟的司法实践作为参考,并在查阅其司法判例后总结美国法院关于商标性使用的认定原则以及欧盟法院关于混淆可能性的认定标准。第四章则是对解决竞价排名广告主商标侵权纠纷的司法建议。首先,在明确竞价排名广告主商标侵权责任认定标准的基础上进行司法适用,提出“商标使用”应当以实现商标识别功能为要件以及我国混淆可能性认定标准不宜扩张到售前混淆理论。在此基础上,对竞价排名广告主行为进行细化分析,以期为我国在相关司法审判中提供一个框架性的思路,避免同案不同判的情形。竞价排名广告主商标侵权案件主要有以下三种情形:(1)广告主仅使用他人商标作为关键词,但在搜索结果页面展示的推广链接信息和其网站页面未使用他人商标;(2)广告主使用他人商标作为关键词,且在搜索结果页面展示的推广链接信息中使用他人商标,但在其网站页面未使用他人商标;(3)广告主使用他人商标作为关键词,且在其网站页面使用他人商标,但在搜索结果页面展示的推广链接信息中未使用他人商标。本文将围绕上述三种广告主使用他人商标参与竞价排名的情形逐一进行分析判定。再者,提出以《反不正当竞争法》来补充规制竞价排名广告主非售中混淆行为。考虑到我国目前总体来说还是商标、特别是驰名商标的弱国的现实,在很多情况下一些经营规模较小的广告主确实需要借助其他商标来宣传推广和介绍自己的产品。这对于广告主而言只是多了一次推广与竞争的机会,一般情况下对于用户而言可能仅仅是多点了几次鼠标而已。在司法实践中,应该对广告主主观恶意非常明显且确实会造成商标权人利益受损的此种行为才认定为不正当竞争。


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