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论欧盟外资安全审查制度及其改革

胡雪妮  
【摘要】:2017年9月13日,欧盟委员会公布了《关于在欧盟层面建立安全审查机制的框架条例》1(以下称“新立法”)草案,并进入正式的立法程序,2019年2月14日,新立法草案在欧洲议会以绝对优势的赞成票获得通过。22019年3月5日,新立法草案在欧盟理事会获得通过,确定新立法将于4月份正式生效,并将于生效之日起一年半后正式实施。3中国投资者在近几年在欧盟掀起并购热潮,欧盟是否会由此收紧外资监管,建立类似于美国外资国家安全审查委员会(CFIUS)的强效审查机制?该立法自草案公布以来就引发了非欧盟投资者尤其是我国投资者的广泛担忧。欧盟的外资安全审查与一般意义上的外资国家安全审查没有本质的区别,但确实具有一定的“欧盟特色”。既有的欧盟外资安全审查制度以成员国为主导,欧盟不直接参与对外资的安全审查,欧盟成员国中近一半的成员国建立了正式的外资安全审查制度,但其审查制度在审查的范围、审查方式、审查程序、审查制度的宽严程度等方面差异性较大。其中,法、德两国的审查制度在已建立审查制度的成员国中具有代表性,法国的外资安全审查制度建立最早,始终较为严格,德国的外资安全审查在近十年由宽松向愈加严格转变。以成员国为主导的外资安全审查整体呈碎片化状态,且缺少协调与合作,而欧盟层面在外资安全审查领域长期缺位,并且以欧盟委员会为代表的欧盟主要机构对成员国行使外资安全审查权持审慎态度。这是由于欧盟的建立和运行基于“消除限制,流动自由”的基本理念,欧盟基础性条约4中确立的资本自由流动原则与成员国外资安全审查存在一定的冲突。面对这一冲突,欧盟委员会长期倾向于维护资本自由流动,成员国进行外资安全审查立法和审查需要援引欧盟基础性条约中的限制资本自由流动的安全例外条款,而欧盟基础性条约和欧盟的判例法都对这一安全例外条款的适用进行了严格的限制。因此,成员国外资安全审查权会的行使一直在欧盟委员会的监督和欧洲法院的司法审查的约束下进行。随着新兴国家资本的大量对外输出,全球资本流动的格局发生改变,德国、法国等大国作为外资涌入的重要目的地,外资监管压力增大。站在维护其自身利益的立场上,德国、法国等资本输入大国对既有的欧盟外资审查制度进行了反思,认为目前的欧盟外资审查制度过于碎片化,欧盟层面在外资审查领域长期缺位,并且由于成员国外资审查与欧盟委员会维护资本自由流动理念间的冲突,成员国的外资审查受到欧盟层面的制约太强,导致欧盟整体对外资审查力度不足,欧盟现有的审查制度无法应对全球化新形势造成的冲击和挑战。“中国因素”加剧了欧盟内部对现有的外资安全审查制度的反思,并对此次欧盟外资安全审查制度的改革的启动起到了直接推动作用。为欧盟官方机构提供咨询的多家智库报告认为,中国近年来在欧盟境内的投资量增长迅猛,与欧盟对中国投资形成逆差,且中国投资者的身份以国有企业为主体,并聚焦于欧盟较为前沿性的高新科技领域,反映了其投资受到“政府驱动”,中国投资会威胁其公共安全并破坏“公平竞争”。德、法、意等国作为中国投资的重要目的国,反弹最为强烈。2017年2月,德、法、意三国向欧盟提交对欧盟外资安全审查制度进行改革的方案,提议建立欧盟层面的外资安全审查制度,并重点解决投资者母国对欧盟“不对等开放”以及投资者受政府驱使所带来的“不公平竞争”问题和安全威胁。但在欧盟层面建立统一的外资安全审查机制面临欧盟权限不足的权限困境。从安全审查权限的实际行使情况来看,尽管2009年《里斯本条约》生效后,欧盟名义上概括性的取得了外国直接投资的专属权限,但这一权限的范围尚未得到明确的界定和解释,欧盟目前行使的是国际投资协定的对外集体谈判权,是否享有外资安全审查的权限尚未得到欧盟判例法的确认,而外资安全审查权限一直由成员国实际享有并行使;从权限困境的必然性来看,外资安全审查机制是出于维护国家安全的目的,维护国家安全是行使国家主权的应有之义,而安全事项始终属于各成员国的专属权限。而即便是部分让渡也会因成员国发展阶段和外资需求的差异性而难以实现;再加上外资安全审查制度本身涉及对多个部门的职能协调,对权力的中央集中的程度要求高,目前欧盟的一体化程度与之还有很大的差距。由于受到权限不足的制约,新立法提出建立欧盟外资安全审查的框架,而非欧盟外资安全审查制度,且欧盟委员会对外资审查时不具有最终决策权。新立法中建立了一系列新机制:首先,建立了成员国之间、成员国与欧盟委员会之间密切的合作机制,成员国间要将其审查情况和投资数据及时交换,并互相评论(comment),被投资国应及时回应,并立即将全部信息转告欧盟委员会,每年还需向欧盟委员会作年度报告;其次,若欧盟委员会认为某一成员国境内投资会影响欧洲整体利益或多国利益,可并就该项投资能否开展发表书面意见(opinion),成员国应尽可能遵守,不遵守需作出书面解释。另外,新立法还对成员国的审查制度框架提出了共同要求,包括程序的透明度、审查的期限、信息安全,以及保障投资者获得司法救济等。新立法中多项新的机制安排,建立了成员国之间、成员国与欧盟层面的合作机制以及欧盟层面外资审查的基本框架、成员国外资审查的基本框架,三者共同构建起新的欧盟外资安全审查的整体框架,实现了对原有的成员国主导的外资安全审查制度的改革。新的欧盟外资安全审查的整体框架实现了对原本的欧盟外资安全审查机制不足的回应。成员国间、成员国与欧盟委员会间的合作机制,以及对成员国审查框架提出的共同要求,改变了之前由成员国主导的外资案审查制度的碎片化状态,提升了成员国开展外资审查时的合作能力和协调能力;欧盟层面的审查框架也提升了欧盟委员会对外资安全审查的主动参与能力和对成员国外资安全审查的主动干预,改变了欧盟委员会在外资安全审查中的缺位状态。此外,新的欧盟外资安全审查的整体框架也对欧盟条约确立的资本流动自由原则与外资安全审查的冲突进行了应对。欧盟条约确立的资本流动自由原则与外资安全审查的冲突在本质上不可能解决,但在改革后确立的新框架中,欧盟委员会转变了对这一冲突的立场,从之前对资本自由流动的坚决维护立场,对成员国行使外资安全审查权所持有的审慎态度,转变为主动参与外资审查,积极发表意见,并与成员国密切合作以及时、全面的掌握成员国外资数据和审查情况,并且还在新立法中扩大了“公共安全与秩序”的内涵,以加强国有企业背景和前沿性科技领域的投资审查。这些改革举措减轻了成员国的安全审查(适用资本自由流动的安全例外条款)受到的欧盟基础性条约和判例法的的严格限制,提升了成员国的进行外资安全审查的自由度和灵活性。整体而言,此次欧盟外资安全审查制度改革,建立了欧盟外资安全审查的整体框架,提升了欧盟外资安全审查机制的体系性和协调性,公共安全与秩序的审查理由中,纳入了“公平竞争”的主张,提升了成员国进行外资安全审查的审查能力和灵活性。再加上建立欧盟外资安全审查整体框架作为欧盟调整其对外经济政策和产业战略的一部分,属于欧盟应对全球化的整体部署,未来欧盟还会有配套措施从总体上应对资本跨境流动带来的挑战,包括“对等”问题所引发的的“公平竞争”问题。但从局限性而言,此次改革未能很好的防范成员国滥用其审查制度的风险。新立法中,欧盟委员会放弃了长期对外资充分开放和自由化政策的坚决维护立场,转变了对成员国行使外资审查权的审慎态度,欧盟委员会从单纯的监督者,转变为外资审查的主动参与者。成员国进行外资监管,欧盟委员会对成员国的监管行为进行监督、欧盟法院在必要时对成员国的监管行为进行司法审查,这一由三方构成的防范外资审查权力滥用的机制被打破。未来欧盟层面对欧盟基础性条约所确立的资本自由流动原则的维护将更加依赖于欧洲法院的司法审查。但司法审查所固有的被动性、滞后性,能否很好的能否防范投资保护主义及其带来的弊端,实现此次新立法所宣称的在加强外资审查的同时维护外资开放与自由,并防范投资保护主义倾向,颇值得担忧。此次欧盟外资安全审查制度的改革将对我国投资者的产生较大影响。新立法建立的欧盟外资安全审查的新框架,会使得成员国的外资审查始终处在其他成员国的评议和欧盟委员会的审查意见的压力之下。对于未来进入审查制度已经较为严格和完善的成员国的投资而言,影响不够显著,但对于长期坚持外资开放和自由政策的成员国(如北欧、中东欧的部分成员国)的投资,面临的收紧外资审查的压力将可能增大;再加上此次新立法中纳入了欧盟“公平竞争”主张,审查理由中纳入了对国有企业背景和前沿高科技领域投资等因素的考量,我国投资者面临的审查风险将显著提高。为此,我国投资者应积极寻求有效的应对方法。一方面,首先,从风险规避层面来看,新立法从生效到正式执行还有一年半的过渡期,投资者要密切关注过渡期间欧盟层面相关机制的建立和一些成员国可能进行的法令修改和政策变动,并做好相应的风险规避;其次,基于欧盟条约对于开业自由的规定和保障,我国投资者可以根据需要有针对性的实现欧盟境内法律身份的本地化;最后,对于国有企业而言,要积极应对竞争中立的主张,进行以市场化、资产化为导向的改革。另一方面,中国投资者还应当积极寻求投资目的国的司法救济。由于欧盟层面的审查框架并没有赋予欧盟委员会审查的最终决策权,其意见不具有法律效力,因此对于非欧盟的第三国投资者而言,其审查意见并不具有可诉性。但是针对新的审查框架会带给部分成员国外资审查的趋紧压力以及审查风险的提高,投资者应积极地就成员国的限制措施或审查决定寻求就司法救济。既有的欧盟判例法中,对成员国限制外资时适用资本自由流动的安全例外条款的严格限制,依然可以成为投资者对该成员国审查行为进行合理抗辩的法律依据,以此来与东道国外资监管部门进行抗辩,甚至起诉至成员国国内法院乃至欧洲法院。此次欧盟外资安全审查制度的改革也给我国外资安全审查制度的立法带来了启示。2019年全国人民代表大会上表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“外资法”),新的外资法正式纳入了建立我国安审机制的专门条款,这是我国首次将外资安审制度上升到法律层面,意义重大,但由于该条款规定的高度概括性,该制度的具体运行机制的设计还有待于未来配套性的立法进行规定,后续配套性立法中也应当在制度设计上对此次欧盟外资安全审查立法内容有所回应。首先,要充分吸收2015年的外资法草案文本的合理之处。2015年商务部公布过第一稿的外资法草案,区别于2019年最终通过的外资法关于外资国家安全审查制度规定的高度概括性,第一稿的外资法对安全审查制度的做了较为具体而详细制度安排,对于对于未来的安全审查制度配套的具体规定有一定的参考和借鉴意义;其次,要加强对我国产业竞争优势的保护。对国家安全的维护和对产业竞争优势的保护通常是紧密结合的。此次欧盟新立法通过加强外资安全审查来实现对欧盟具有战略意义的产业竞争进行保护的意图非常明确。对于我国而言,实现有效竞争,并维护我国的经济安全的任务主要由反垄断审查来实现,事实上,反垄断审查与以维护国家安全为导向的外资安全审查制度存在着交叉与重合。因此,未来的外资安全审查制度的配套性立法中,要在顶层设计上就加强对反垄断审查和外资安全审查的交叉和重叠的研判,充分结合我国当前以及未来的产业竞争优势,通过外资安全审查加强对具有战略意义的产业的保护;最后,关于是否允许投资者对外资审查的司法救济,本文认为可以在立法中赋予外国投资者有限的司法救济权利,如规定审查程序的可诉性,适当提高审查程序的透明度和可预见性。这有利于投资东道国更合理行使审查权力,防止审查程序的滥用,并不会因此损害投资东道国的政府规制权,且也符合此次外资法立法中体现的提升外资开放度的立法导向,有利于我国营造更多稳定、透明、可预期的投资环境。


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