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国际能源投资相关条约中的“非排除措施”条款研究

杨福学  
【摘要】:中国面临着严重的能源危机,政府采取了国内、国外两方面的应对之策。一方面实施“走出去”的能源战略,开展海外能源投资与合作;另一方面开放能源行业,开发新能源,提高能源利用效率,开发深海能源。这些努力都卓有成效,但也面临着严重的风险。海外能源投资的成功引起东道国的不安和嫉妒,招致其种种盘剥,也引来当地民族主义者的仇视和破坏,投资安全成为迫在眉睫的棘手难题;国内吸引外资和技术以及国际能源合作中,缺少相关法规,使得国家能源主权裸露在国际石油巨头面前,保护能源主权成为不可回避的课题。 “非排除措施”(NPM)条款对解决以上课题具有重要价值。它具有明显的东道国价值取向,其拟定的初衷在于维护东道国主权利益,将东道国合理规制成本转嫁给外国投资者,在东道国和外国投资者利益之间求得再平衡。随着NPM条款的进一步完善和细化,其防范东道国滥用规制权,限制东道国在投资条约外寻找抗辩籍口,规制仲裁庭在NPM条款解释、审查中的自由裁量权的功能逐渐彰显出来,这就对国际能源投资者提供了一种有力的保护。 包括中国在内的许多国家,在国际能源投资领域都具有双重身份。充分发挥NPM条款保障能源主权和保护投资安全两方面的功能,并求得这两种功能的协调是这些国家关注的焦点。平衡点就在于公平、合理和正当。NPM条款维护东道国的能源主权,符合价值位阶理念;若东道国滥用NPM条款,以能源主权为幌子侵害投资者的利益,就会受到NPM条款的防范和限制。中国依靠NPM条款保护自身正当的能源主权,同时运用条款反对东道国滥用能源规制权,保护本国能源投资者的合法权益。 NPM条款功能的发挥离不开条款解释和适用审查。其解释要遵守《维也纳条约法公约》第31、32条构建的解释框架,条约的解释依据首先来自条约本身,其次是条约筹备、谈判和拟定的相关资料,还有缔约方的惯常做法,最后才是国际惯例。对NPM条款的适用审查要区分条款的属性采用不同的审查标准。对于NPM条款适用的法律后果学界颇有争议,笔者支持免除条约实体义务的观点。东道国依NPM条款成功抗辩后便不承担赔偿责任,投资者也不能寻求其它救济途径;若东道国援引NPM条款抗辩失败,又以主权豁免原则对抗ICSID裁定的执行,则投资者可申请其投资母国启动外交保护或向国际法院提起诉讼。 由于深受德式BIT的影响,并强调吸引外资,中国签署的130多个BITs中仅有8个含有NPM条款,而且不具连贯性。在NPM条款缺位的情形下,中国的能源主权就沦为一种裸露的权力。中国的海外能源投资者遭受东道国的主权侵害时,只能依赖于投资条约中的稳定条款和损害赔偿条款主张赔偿。由于二者固有的缺陷,投资者的合理诉求很难得到回应。作为世界第二大利用外资和第三大对外投资体,为维护中国能源主权,保护海外能源投资安全,中国修改完善NPM条款势在必行。 依据中国能源投资的现实,中国的NPM条款应坚持单一范本原则,采用“以总为主,总分结合”的格局,不明确条款的自我判断属性,内容要充实、细化。在实践中采取限缩解释的立场。


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