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“口袋罪”要论

陈小炜  
【摘要】:第一章是寻衅滋事罪的属性论。“口袋罪”既是立法概念,也是司法概念,兼具立法和司法的属性。通常是指对刑法中一些罪状高度概括、表述极度模糊,或者因司法惯性、惰性、随意性,将指代不明的相关行为装入某一罪名的形象称谓。“口袋罪”具有罪状高度概括和模糊、内容庞杂,内涵外延及边界难以定,罪与非罪、此罪与彼罪难以区分,甚至呈现罪征不稳定状态的特点。“口袋罪”当然具有正价值,与我国一定的立法进程与阶段有关,在建构堵截性犯罪成立要件以及打击犯罪等方面表现出了一定程度和极为有效的立法技术,尤其对避免漏罪和维护社会秩序起到了必要的补充作用。但也有弊端,如与罪刑法定相冲突,容易扩大犯罪边界,以及侵犯人权等,另外在司法操作上也极具难度和障碍。“寻衅滋事罪”属于“口袋罪”,无论从概念界定、“前世今生”、立法司法,还是从容量、遣词造句、和其他罪名区分,都可以得到证成。“寻衅滋事罪”在刑法体系中的地位有“无地位说”、“平等地位说”、“补充性独立地位说”以及“补充性辅助地位说”,本文赞同第四种观点,同时论述了寻衅滋事罪作为兜底性和堵截性罪名具有现实土壤和理论根基。第二章围绕寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减论述寻衅滋事罪的出路。限制和消减寻衅滋事罪“口袋”属性必须从立法司法两个方面作出努力,做到互相配合、齐头并进。寻衅滋事罪在立法上应当坚持谦抑原则,目前进行限制,将来予以消减乃至废除,相关修改完善必须和我国国情以及法治发展情况相适应。司法上,必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心主义的思想理念,严格遵照罪刑法定原则和法律保留原则。以明确性刑法公众认同为纲,寻衅滋事罪罪状应当努力做到清晰、明了,同时不排斥一定的弹性和伸缩性,基本法定刑上增设罚金刑,同时缩小档内幅度。另一方面,以法益机能理论为经,寻衅滋事罪要实现保护法益具体化,寻衅滋事罪侵害的法益是复合法益,除了同类法益,还有附随法益;以刑法解释为纬,现行两个寻衅滋事罪司法解释应当吸收进刑法条文或者立法解释,在立法层面上对网络空间寻衅滋事犯罪作出明确规定,将网络空间起哄闹事解释为公共场所起哄闹事是客观解释的表现,将入罪限定在现实公共场所秩序混乱是主观解释的必然要求;以其他学科理论为辅指导寻衅滋事罪的限制和消减别有洞天,尤其是社会学分析更加接近社会现实具体情况,容易找到问题根本,便于对症下药。第三章主要着眼于寻衅滋事罪的司法适用研究。寻衅滋事罪认定过程中应当考察有无流氓或者寻衅动机以及是否侵害公共秩序,暴力或者胁迫应当仅限于轻微强制力,四种行为类型都有其特定的内涵和外延,不能任意扩大化。几种寻衅滋事行为各自都不构罪叠加在一起如何处理有“综合评价说”和“单独评价说”,本文主张“单独评价说”,认为这是由法条结构、法治要求、人权保障所决定的。对于情节加重犯条款,本文认为不仅要求多次寻衅滋事每次均构罪,而且要求纠集的多次寻衅滋事行为必须属于同种类型。对于寻衅滋事罪和故意伤害罪、故意毁坏公私财物罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侮辱罪等普通罪名之间的区别,学界往往使用“一般”字样进行概括,本文认为不够严谨,也不具有普适性,而且很多时候在区分罪名时不能奏效。寻衅滋事罪在和普通罪名产生竞合时,本文主张原则上优先适用普通罪名。对于寻衅滋事的三种责任形式之间的关系,本文主张尽可能通过民事责任或者行政责任去消减刑事责任,并提倡寻衅滋事罪处理上试点引入和解制度。第四章是寻衅滋事罪的关系论研究。寻衅滋事罪和其他“口袋罪”既有区别,也存在联系,它们的“口袋性”都有立法上的因素,“口袋化”和司法实践密不可分,而且都呈现出蔓延和扩大的趋势,给公民也带来了诸多困惑和烦扰。当然它们成为“口袋罪”的具体原因也不尽相同,侵害的法益不一样,与具有竞合关系的其他罪名处理原则也不同,立法上的完善措施差异较大。“口袋罪”限制和消减的原则和指导思想主要有顺应民意、遵循谦抑、非犯罪化、罪刑法定、立法司法相互促进等。非法经营罪“堵截条款”的运用要于法有据,“国家规定”建议限制为“法律”和“行政法规”,建议最终废除非法经营罪,取而代之以其他明确性程度较高的若干罪名。玩忽职守罪的条文建议与滥用职权罪分开设置和编排,主观上明文限定为过失,主体建议在立法上变更为国家工作人员,因果关系认定上采用客观归责理论,结束理论上纷争和实践中困扰。以危险方法危害公共安全罪在实践中要准确把握“其他危险方法”的骤然性、直接性、破坏性和杀伤力,破坏计算系信息系统罪不能盲目扩大“后果严重”的认定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪要避免“合并归责”和“转移归责”,巨额财产来源不明罪要健全工作机制防止办案人员不作为或者乱作为。第五章主要围绕寻衅滋事罪的立法论展开。成文法主要国家和地区有名异实似的罪名,比如德国的破坏国家安宁罪,日本的暴行罪、强要罪,法国的聚众滋扰罪,意大利的殴打罪,等等,它们有很多经验值得我们借鉴,比如仅限于轻罪和微罪,必须是“聚众”,刑期较短,罚金较少,包括行政刑法的建构。建议对寻衅滋事罪的犯罪动机进行限定,对“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”以及“情节严重”等需要价值判断的进行厘清或者索性去除,将司法解释中四类行为方式明确性较高的内容纳入刑法条文,在基本条款增加罚金刑的规定,增加“寻衅滋事共同犯罪,对首要分子和积极参加者进行刑事处罚”作为第二款,加上“本法另有规定的,根据其他规定”作为第四款,设置致人重伤或者死亡时的注意条款作为第五款;从宏观制度上,建立保安处分制度,参照外国法院设置结构,设立专门的治安法庭;从长远看,对寻衅滋事罪采用渐变式处理方法进行分解合并,最终废止,这是必然趋势,也是治本之策。


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