论劳动法上“不能胜任工作”的认定

【摘要】：用人单位可以基于员工“不能胜任工作”这一法定解雇事由单方解除劳动合同。但“不能胜任工作”这一概念,我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定都较为模糊,如何科学界定“不能胜任工作”的标准,一直是学界讨论的热点,司法实践中对其认定也出现了一定的困难和争议。本文从界定“不能胜任工作”的标准入手,结合司法实践中的案例,着重分析“不能胜任工作”适用中存在的问题,探究“不能胜任工作”的认定标准,并基于实践中的问题提出相应的完善建议。尽管我国在法律上做出了一些规定,但是并没有形成统一的“不能胜任工作”的认定标准,司法认定的过程中仍然存在许多亟待解决的问题:我国现行法中关于“不能胜任工作”认定的规定过于粗略、认定包含主观因素不合理、用人单位作为认定主体过于单一、内涵界定较为固化以及与其他类似概念相混淆等。至此,实践中各方对“不能胜任工作”的认定具有随意性,我国劳动者的合法权益无法得到切实的保障,有必要尽快构建行之有效的认定标准。为了解决现实问题,域外考察和借鉴是一条可选的路径。本文考察了大陆法系和英美法系的几个代表性国家和地区关于“不能胜任工作”认定的相关规定,包括德国的给付不能、日本的业绩主义、我国台湾地区关于“不能胜任工作”认定的三种学说(客观说、客观兼主观说、折衷说)以及英国程序主义视野下的综合考量等等,通过总结梳理域外各国（地区）关于“不能胜任工作”认定基准等方面的内容,以期对我国“不能胜任工作”的认定提供可以借鉴的经验。最后,针对现实中存在的问题以及参考域外的经验,对我国“不能胜任工作”的认定提出相关建议:首先,尽管我国相关法律规定较为粗略,但是其中包含了一些隐性原则——解雇的正当理由,最后手段原则、比例原则以及期待可能性等,对这些隐性原则的遵守是设立“不能胜任工作”认定标准的前提。其次,我国在认定“不能胜任工作”时,应当坚持“客观不能说”的立场,将劳动者的工作表现作为衡量其工作能力的重要指标;再次,尽管我国将用人单位作为认定的唯一主体,但是也应当对其解雇权有所约束,要求用人单位在认定过程中积极参考或听取其他第三方的意见,做出公平而客观的解雇决定;并且,为了降低我国法律条文关于“不能胜任工作”认定内容的模糊性与机械化,应当在现有法律规定的基础之上,采用列举式与概括式并举的方式列明常见的“不能胜任”的情形,为法官的自由裁量权提供一定的依据。最后,在用人单位内部完善绩效考核机制,为“不能胜任工作”的认定提供客观的实体证据,也在一定程度上起到预防纠纷的作用。由此才能促使劳动者与用人单位之间的劳动关系和谐发展,在倾斜保护劳动者的基础上维护双方的合法权益。