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市场准入制度改革视野下的非法经营罪存废问题研究

李美珍  
【摘要】:十八届三中全会《决定》,提出了改革“实行统一市场准入制度”的总体要求,要求放宽市场准入,改革市场准入制度,制定市场准入负面清单。我国市场的准入方式从计划经济时期的“法无规定即禁止”的审批制为主转化为负面清单制,即“法无禁止即自由”。简政放权,放松对市场主体进入阶段的管控,减少行政审批,激发市场活力,确保在资源配置过程中市场能够起到决定性的作用。非法经营罪的前身是投机倒把罪。非法经营罪是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。因为1997年我国正处于经济转轨期,所以此时设立的非法经营罪还是带有计划经济时期的行政管理理念,凡是未经有关部门审批,取得许可证就不得擅自从事经营活动。由于我国1997年《刑法》对本罪的立法规定具有不明确性,空白罪状加上兜底条款,使得本罪的范围和边界模糊化。自1997年非法经营罪颁布以来,其非法经营行为的类型在不断扩张,原因是我们的立法机关通过刑法及其修正案的方式不断将其范围扩大,在非法经营罪的司法适用过程中,不断出台司法解释,并且司法实践中也在继续扩大解释适用,进一步扩大非法经营罪的适用范围,使得1997年《刑法》中非法经营罪的行为类型无限扩张、种类繁多,包括出版物、外汇、证券、期货、食盐、伪基站设备、哄抬物价、上网服务等等,几乎涵盖了经营领域的各个方面。非法经营罪已经成为破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底条款甚至囊括所有具备“违法”和“经营”这两个特征的行为的“口袋”,非法经营罪已经沦为新的“口袋罪”。非法经营罪本质为行政犯,其实质是违反行政许可制度,未经有关部门审批许可,非法参与市场经营活动,严重破坏市场秩序。然而随着市场准入制度的改革,我国行政审批程序不断放松,持续削减行政许可证,意味着许可证管理将逐步取消,表明市场准入登记制度必将取代批准制度。非法经营罪所认定的违反国家规定及市场秩序与我国促进自由、公平竞争的市场经济发展要求相悖。因此,在我国市场准入制改革的背景下,非法经营罪已经不适应市场经济,其乃计划经济时代投机倒把罪的残余,应该予以废除。


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