收藏本站
收藏 | 手机打开
二维码
手机客户端打开本文

明清以来江南地区商人团体习惯法的演化

李学兰  
【摘要】: 本文的研究始终坚持一种法社会学的研究视角,主张使用一种分析性的习惯法概念。传统法律观念突出强调规范的国家意志性,法律作为一种垄断性资源,只有国家拥有创制和实施的权力,任何个人和私人团体都不能分享这种权力。在这一传统的规范性概念中,习惯法只是被国家认可了的习惯,反之,未得到认可的习惯仅仅作为一种社会规范存在,不能被称之为“法”。这种以国家为中心做出的习惯法的规范性界定,在法律的规范性研究的意义上,因其自身的逻辑自恰性而也为许多法学学者所主张和坚持。本文的民间法视角以社会公认取代国家认可作为习惯法的界定标准,这一相对宽泛的标-准有利于对中国传统社会中的商事交往规则展开比较分析。一方面,国家法和习惯法的规范性界定无法用于分析前现代社会中的规范现象,如中国传统社会中的法、礼、俗等;另一方面,当代社会生活中的社会自治、公民社会以及ADR等实践运动表明,国家对于法律的垄断正变得不可能。因此,由社会公认作为习惯法合法存在的根据可能是一个更为合理的标准。本文对于商人团体习惯法这种分析性的概念界定与其说是对于法律的解构,不如说是立足于国家法律外部所做的一些思考。 法社会学认为,法不仅仅只是规则,更是人类组织的“内在秩序”,从秩序的生成机制上看,商事习惯法是一种人们在商业交往活动中形成的自生性秩序,从某类社会组织的内在秩序进入对商事习惯法的考察应当是一条有效的路径。因而,不同于以往的商事习惯法研究,笔者以商人团体习惯法为研究对象。从商人团体习惯法与商事习惯法两者的关系来看,后者侧重于从习惯法的内容角度进行的分类,而前者注重以习惯法的存在形式和表现形式为分类标准。笔者将对习惯法的研究重点从规则静态的内容层面转向了规则适用的动态层面,使用的材料更多采纳个案性的实例,侧重于从习惯法在商人团体中的形成机制、运作机制的角度展开,而且也更注意从历时性角度考察商人团体习惯法内容和运行方式上的变化。通过分析规则在具体案件中的运行状态,从而反映整个商人团体秩序系统的运行情况,希望籍此有可能展示商事习惯法在传统秩序规则中的地位并进一步探究其运行的实际状态。具体而言,会馆公所成为本文对传统商人团体考察的重点,近代以后从传统商人团体发展起来的商会和同业公会会馆则构成近代商人团体的考察对象,在研究范围的选择上以江南地区的商人团体为主要的考察对象。 为进一步开展研究,论文确立了三个基本的研究框架,民间法的研究框架、社会秩序的功能框架、文化意义的价值框架。本文力图通过制度形态、制度运作和价值观念这样三个层面展开对于商人团体习惯法的考察。在具体历史背景下对传统商人团体与近代新式商人团体及其习惯法的考察,并不是要直接在传统和现代之间做出落后与先进的鉴别,也不是为了佐证“从身份到契约”发展的必然性,更不是探讨市民社会理论对于我们的指导意义。而是希望通过实证性分析,首先在中国秩序系统中探究传统商人团体习惯法的制度运作方式,用中国的知识系统读解传统商人的生活秩序和意义秩序。然后在此基础上探讨近代社会转型过程中,西方制度在进入之初如何与中国原来的传统发生连接,探究传统秩序与现代制度之间的关联性和互动性。 本文的研究沿着明清以来中国商人团体的演化脉络,切入对商人团体习惯法演化的研究:一是商人团体的制度形态经历了从“立案公产”制度到自治性法人团体的演化。传统商人团体的内部自理活动并不能被认为是独立于官方的自治性行为,这种民间组织的自理活动不是因为民间社会迫使国家做出了让步,而是国家不愿意让自己的司法制度去负担民间的琐碎事务,国家司法机关及其官员如果有意于干预的话,也是可以随时这样做的。放任自理和超强干预同时影响着传统商人团体的自理活动。晚清政府颁布的《商会简明章程》改变了历代封建统治者严格限制和禁止民间成立独立社会组织的一贯做法,转而主动倡导和鼓励商人设立新型商办民间团体,允许这些团体享有较大的独立性和自治权,第一次赋予商会以法人地位。不同于传统社会中的会馆公所的“公产立案”制度,商会以及其后的同业公会都在法律上获得了独立的地位,其行业内部的自治活动也因此成为一种依法自治,根据法律规定商人团体制定的章程成为其展开自治活动的基本依据和重要方式。 二是商人团体习惯法层面经历了从非实定性规范到规则的系统化的演化。探讨了传统商人团体在规范表达和规范运作方面所呈现的具体样态。会馆公所多数以理论、理说、理劝的等方式说服违规者,也不排除辅之以采取集体联合行动给违规者以威慑,而违规者在强大社会压力下自愿接受包括财产和名誉方面的处罚,因此,传统商人团体内存在的价值认同是发生社会强制力的重要前提。整体上传统商人团体习惯法具有下列特性:地位的从属性,规范的非实在性,效力的不确定性,运作的自在性。在对传统商人团体习惯法的表达与实践的讨论中,笔者质疑“商事习惯法与国家制定法构成一个更为完整的商事法体系”的论断。从司法运作角度进行考察,认为商事习惯法在清代法律体系中并不具有独立性和实定性,而只是其多元开放的规范体系中一个有机组成部分。从中国法律文化的特性来看,与西方金字塔型的规则体系相比,中国的法律结构呈现一种太极图式,在多元动态的法律规范中并不存在宪法性基础的终极根据,有的只是承认规则,因此将国家制定法的“市廛”五条视作传统商业社会的宪法性规则,显然不符合中国法律的传统。 随着社会结构的转型,西方法律思想不断引进和法制模式的多次移植,商事领域中国家法和习惯法也开始逐渐分离为各自独立的规则体系。清末苏州商会理案中我们还是看到通过增加程序设置、引入规则体系,一些新的制度性因素开始逐渐萌生,从而使得偶然性、复杂性、动态性过强的传统秩序原理在近代商事秩序中的逐渐发生变化。在民初商事公断处的商事裁断活动中,近代商事纠纷的解决机制不断在组织机构和理案程序上朝着规范化和制度化方向发展,同时商人团体习惯法在这个过程中也更加成文化、体系化的方向发展。 三是商人团体习惯法的权威与信仰方面经历了从感性教化到理性契约式约束的演化。传统商人团体习惯法中通过祭祀活动,以行业神崇拜的形式所达到的地缘性和业缘性认同,不仅增强了商人团体习惯法的强制力,也反映了商人团体追求自身价值的精神诉求。中国近代不断受到西方文化中理性主义精神的影响,在传统会馆公所向新式商会的演化中,建立在自愿加入基础上的契约性关系取代了原来的地缘业缘性伦理性关系,新式商人团体通过团体章程的形式实现的行业自治中,更多反映出一种权利义务对等的理性化价值诉求。 文章最后还从法治的民间社会基础的角度对当代的温州民间商会的发展予以关注,通过温州民间商会中传统与现代有机结合的案例,提示我们要格外重视这种正在发生和形成中的制度性事实,这也是商人团体习惯法之于中国法治的现实意义。 面对法治理想在中国实践中遇到的种种问题和困惑,笔者也加入到对中国秩序观念和秩序安排模式的追问和研讨中来。本文选择在具体的历史进程中追溯这样的问题,并且以商人团体这个社会交往活动最为频繁、对社会秩序最为敏锐的人群作为考察的切入点。在传统与近代商人团体习惯法的比较性研究中,笔者得到一个初浅的认识。在传统社会中,社会秩序的具体安排既与商人的儒家伦理价值追求保持一致,更契合了中国人“浑沌”式的秩序观念和认知方式。在近代社会的剧烈历史变革中,一方面传统的儒家伦理价值追求屈位于谋求强国富民的实际生存目标和实用功利性目的,另一方面中国传统的“浑沌”思维观在西方形式逻辑观念的强大冲击下被暂时压抑了。在本体论意义上,世界就是一个浑沌的复杂状态。在方法论意义上,中西方文化对于这种浑沌世界的认知方式却存在着路向上的差异,前者偏重于动态性的辨证方式,如太极图式的描述方法。后者偏重于静态性的分析方式,当然西方的分析方式中并非没有综合的辨证。但是西方文明中的各种分裂现象的普遍性存在,从中世纪的人神分离到现代人的人格分裂、民族对抗、文明冲突,也许在不同程度上证明这种分析方式可能存在的问题。在实践论意义上,中国文化偏向于求善,以天人和一的和谐状态为最高境界;西方文化偏向于求真,不断追问世界存在和秩序根据的终极真理。从沟通两种不同的认识论和实践论的角度,传统中国的秩序观念和秩序安排中还是会有一些对今天法治实践仍然富有启发性的东西。因此就本文的研究而言,对明清以来的商人团体习惯法演化的探讨不仅仅只是意味着过去,还包含着未来发展的某些因子。置身于当下正在进行的法治实践,这里所做的仅仅只是一个开头。


知网文化
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前20条
1 马存利,李晨;民间法初探[J];河南省政法管理干部学院学报;2001年02期
2 喻中;民间法在制定法变迁过程中的功能——以制度变迁理论为分析视角[J];四川师范大学学报(社会科学版);2003年05期
3 黄海;论农村妇女的土地财产权——兼议民间法与国家法的冲突与调适[J];湖南省社会主义学院学报;2003年04期
4 华热·多杰;关于藏区民间法文化现象的透析[J];青海民族学院学报;2004年01期
5 谢晖;;民间法·民族习惯法专栏主持人手记(九)[J];甘肃政法学院学报;2007年03期
6 郑鹏程;李涵伟;;第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述[J];中南民族大学学报(人文社会科学版);2009年01期
7 谢晖;;民间法·民族习惯法专栏主持人手记(二十三)[J];甘肃政法学院学报;2009年05期
8 陈敬刚;国家法与民间法二元建构及其互动之思考[J];河北法学;2000年04期
9 汪小娟,邓博;国家制定法与民间法的互动[J];保山师专学报;2002年03期
10 谢晖;;民间法研究[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2007年04期
11 谢晖;;民间法、民族习惯法研究专栏[J];甘肃政法学院学报;2007年05期
12 谢晖;;民间法研究[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2007年05期
13 谢晖;;民间法研究[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2007年06期
14 谢晖;;民间法·民族习惯法专栏主持人手记(十四)[J];甘肃政法学院学报;2008年02期
15 谢晖;;民间法·民族习惯法专栏主持人手记(二十六)[J];甘肃政法学院学报;2010年02期
16 谢晖;;民间法研究 主持人手记[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2010年04期
17 刘雪梅;中国乡村社会法治秩序的建构——从国家法与民间法的关系视角考察[J];邵阳师范高等专科学校学报;2002年03期
18 王凡;习惯、习惯法、民间法、国家法的区别与联系、冲突与融合[J];成都教育学院学报;2005年05期
19 张晓萍;全国首届民间法、习惯法学术研讨会会议综述[J];西南民族大学学报(人文社科版);2005年10期
20 谢晖;;民间法、民族习惯法研究专栏[J];甘肃政法学院学报;2007年02期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 支果;;民间法与盐业合伙契约[A];盐文化研究论丛(第二辑)[C];2007年
2 徐晓光;;小牛的DNA鉴定——黔东南苗族地区特殊案件审理中的证据与民间法参与[A];民族法学评论(第七卷)[C];2010年
3 廖华;;论民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献[A];生态文明与环境资源法--2009年全国环境资源法学研讨会(年会)论文集[C];2009年
4 张佩国;;地方性秩序的再生产——乡村纠纷中国家法与民间法的多元互动[A];区域社会史比较研究中青年学者学术讨论会论文集[C];2004年
5 谈萧;;初论商会与行业协会法——基于民间法和国家法二元视角的分析[A];中国商法年刊(2007):和谐社会构建中的商法建设[C];2007年
6 王佐龙;;民间社会的“私了”——以西部民族地区为视域[A];民族法学评论(第6卷·2008年)[C];2008年
7 彭泽益;;《京沪苏杭工商行业碑文集粹》序言[A];近代中国(第二辑)[C];1991年
8 钱斌;;董必武的人民司法观与衡平司法过程中的法理冲突[A];董必武法学思想研究文集(第六辑)[C];2007年
9 周林彬;王佩佩;;商事惯例初论——以立法构建为视角[A];中国商法年刊(2007):和谐社会构建中的商法建设[C];2007年
10 陈会广;吴沅箐;;农村土地承包经营纠纷调解、仲裁与诉讼比较研究——基于金坛的案例[A];2010年(第十届)中国制度经济学年会论文集[C];2010年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 李学兰;明清以来江南地区商人团体习惯法的演化[D];山东大学;2007年
2 张晓萍;论民间法的司法运用[D];山东大学;2010年
3 贾焕银;漏洞补充与民间规范关联性问题研究[D];山东大学;2008年
4 晁育虎;转型中国法律发展研究[D];吉林大学;2009年
5 陈秀萍;论法律的伦理性[D];吉林大学;2006年
6 厉尽国;法治视野中的习惯法:理论与实践[D];山东大学;2007年
7 严文强;凉山彝族习惯法的历史流变[D];西南政法大学;2008年
8 范文山;越南农村管理中的乡规民约研究[D];吉林大学;2007年
9 张善根;知识变迁与社会意涵[D];上海大学;2008年
10 张文香;蒙古族习惯法与多元纠纷解决机制[D];中央民族大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 陈冬春;民间法研究的反思性解读[D];华东政法学院;2004年
2 王丽红;当代中国民间法的法治秩序建构功能[D];黑龙江大学;2010年
3 王青林;民间法与法律秩序[D];黑龙江大学;2002年
4 胡友根;中国民间法的法理思考[D];广西师范大学;2004年
5 赵黎;社会变迁中乡村社会民间法的历史命运[D];南京师范大学;2002年
6 蔺如;论习惯对完善当代中国法的意义[D];上海师范大学;2011年
7 彭艳崇;当代中国村法研究[D];中国政法大学;2001年
8 陈永学;邬阳村的纠纷解决机制[D];中央民族大学;2004年
9 张翀;论民间法的进化[D];南京师范大学;2005年
10 张根强;论民间法范畴的界定及法治实践中国家法与民间法的互动关系[D];西安科技大学;2005年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 贵州大学 杨礼熠;国家法与民间法辨证关系探微[N];贵州民族报;2010年
2 杨涛;“小偷示众”凸显国家法与民间法的博弈[N];检察日报;2004年
3 柴玉丽 夏 青;民间法与法制现代化[N];人民法院报;2002年
4 吴菁;常州的会馆公所与商会[N];中国档案报;2003年
5 记者 漆艳;“民间法·民族习惯法”研讨会在我市举行[N];天水日报;2011年
6 段绪柱 黑龙江大学政府管理学院;乡村社会治理有着特殊的行为逻辑[N];中国社会科学报;2011年
7 方向新;防治民间法对妇女土地权益的侵害[N];中国社会报;2004年
8 孟澍菲;谢晖:从法哲学到民间法[N];检察日报;2008年
9 刘武俊;“民间法”的有所为和“国家法”的有所不为[N];法制日报;2000年
10 田成有;非农化下乡村关系的转变与民间法的变化[N];中国社会报;2004年
 快捷付款方式  订购知网充值卡  订购热线  帮助中心
  • 400-819-9993
  • 010-62982499
  • 010-62783978