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试论刑法的谦抑性

叶慧娟  
【摘要】: 世界范围内的刑法改革正朝着文明、人道的方向前进,中国的刑法也在为此努力。改革的先导莫过于观念的转变,而对刑法谦抑性的认识和了解则是一个良好的开端。国内外学者对谦抑的问题已有一些研究,该问题并在进一步引起重视,但对其概念的界定、谦抑要素、表现及其实现途径仍需做更深入的研究。本文拟通过对刑法进行哲学上的剖析,探究刑法精神的历史变迁,捕捉不同时代其所涵纳的谦抑元素,廓清其概念,研究谦抑性的不同表现及其实现的方式和途径,最终明了刑法谦抑不但是过去和现在的一个历史过程,更是将来刑法发展的一个终极趋势。 本文共分七个部分: 1、引言。该部分介绍了选择刑法谦抑性这一题目的原因、意义和写作目的以及文章的总体框架。 2、刑法谦抑性认识产生之历史概说。该部分从刑法地位及刑法观念的历史变迁的角度阐述了人们对刑法谦抑的认识过程和刑法谦抑命题的提出。 3、刑法谦抑思想的萌芽和发展。该部分介绍了刑法谦抑思想在欧洲大陆的产生和发展及其在中国古代刑法思想中的孕育和体现。刑法谦抑思想在欧洲大陆的产生有其历史根源,人文主义、启蒙运动以及刑法理性主义的熏陶使其具备了典型的近代刑事立法的时代特征。而在崇尚重刑、以刑为本的古代中国,也产生了一些具有谦抑色彩的思想主张,主要体现在慎刑、恤刑和反对酷刑几个方面。 4、刑法谦抑性概念的提出。该部分介绍、分析了中外学者所提出的有关刑法谦抑性的概念,指出其中存在的以偏概全的不足,在此基础上提出自己的观点,认为刑法谦抑性实质上指基于刑法补充性和经济性的内在规定,刑法对自身介入人们生活,发挥功效的必要性、适度性和有效性的一种自我约束机制,是刑法及一切相关刑法行为所必须遵循的基本理念。 5、刑法谦抑的内在规定性:刑法的补充性和刑法的经济性。其他学者将刑法的补充性或经济性等同于刑法谦抑性本身,笔者对此提出不同观点,刑法本身所具有的补充性、最后手段性、不完整性和经济性决定了刑法必须谦抑自我。 6、刑法谦抑性的表现。该部分从刑法调控范围的紧缩和限制、刑罚的宽和 两个方面介绍了刑法谦抑性的表现,分别阐述了刑法调控范围紧缩的原因和限定 该范围的依据,考察了刑罚随着刑罚思想理论的变迁在不同时期所体现的宽和与 否,以及刑罚宽和发展的历史和未来的趋势。 7、刑法谦抑性的实现途径:非犯罪化和非刑罚化。作为刑法谦抑性的有效 实现方式,同时也是当代世界刑法改革的两大主题,非犯罪化和非刑罚化有其特 定的时代意义和内涵。该部分介绍并分析了非犯罪化和非刑罚化的概念、理论背 景或基础及具体实现方式,并指出其在中国的现实意义和发展的潜在空间。


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