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恶意软件侵权研究

展新  
【摘要】: 网络是新生的事物,新生事物是具有较强生命力的,它会催生出许多我们从来没有见过的新形态,这些新形态会改变我们的生活方式,进而推动社会的发展。但是,如果这些新形态的发展缺少法律的规制,很可能会走上歧路。恶意软件就是一例,恶意软件发轫之初并不是象现在这样被视作“公害”,从某些方面来说,它对网络的发展和社会的进步起到过积极推动作用,但是由于缺乏相应的法律规制,恶意软件逐渐变质,甚至称谓也被冠以“恶意”、“流氓”之名。 本文以恶意软件侵权的研究为突破口,对恶意软件相关法律进行研究。由于我国网络法律和网络法律理论研究的严重滞后,本文很多内容是对网络侵权进行普遍意义上的探索,笔者以期在研究恶意软件侵权的同时,寻找合适的法律制度对互联网层出不穷的新现象进行前瞻性的规制。另一方面,也希望在法律研究的过程中找到能够合理规制恶意软件的途径,恶意软件也是网络科技的进步产物,简单的扼杀不是解决问题的办法。 本文分六部分对相关问题进行说明和探讨: 第一部分:恶意软件及其发展沿革。由于恶意软件侵权是法律学科和计算机学科的交叉地带,专业性较强,本部分简单介绍一下恶意软件的定义、种类和发展沿革。 第二部分:反恶意软件的国内外立法现状。本部分首先介绍欧盟、美国的恶意软件相关法律规制状况并分析优劣,以期用他山之石攻玉,其次介绍了一下国内的反恶意软件相关法律。 第三部分:恶意软件法律规制中存在的问题。本部分着重从侵权角度探讨一下法律规制恶意软件所要面临的问题,包括恶意软件侵权的具体形态判定问题和恶意软件利用者侵权责任构成认定中的问题两方面。本部分为后文解决问题打下基础。 第四部分:恶意软件利用者侵犯民事权利的具体形态分析。本部分根据侵犯权利内容的不同分为侵犯财产权和侵犯隐私权两个方面来探讨恶意软件利用者侵犯民事权利的具体形态。财产权方面,笔者结合恶意软件利用者侵犯财产权的论述,把“非法侵入”“侵犯”“妨害”这三种源于西方英美法系的侵权形态分别进行扩展,引入到网络侵权的法律规制中来。隐私权方面笔者论述恶意软件利用者侵犯了网络用户的个人网络生活安宁权和个人资料权利,笔者着重论述的是个人资料,笔者结合恶意软件侵权的特性去研究个人资料,并希望通过对个人资料的保护找出一条适合恶意软件继续发展的合法道路。 第五部分:恶意软件侵权的责任构成及认定。本部分分三个方面:恶意软件侵权的归责原则、恶意软件侵权的责任构成要件、举证制度的探索。“恶意软件侵权的归责原则”方面论述的是恶意软件侵权应适用过错推定归责原则,并对免责事由进行论述,其中着重论述的免责事由是“传输人尽到审查的义务”,这也是在探讨恶意软件侵权中寻找的又一个合理规制恶意软件的途径。“恶意软件侵权的责任构成要件”方面论述了侵权的各个构成要件,其中着重论述的是损害事实和因果关系,笔者认为损害事实应从广义上理解,因果关系方面应引入间接反证法,减少受害人的举证责任,更好的保护处于弱势地位的网络用户的权利。“举证制度的探索”方面笔者认为应建立计算机程序司法鉴定机构。 第六部分:恶意软件相关法律制度的完善。本部分分为以下几个方面:一、修改现有基本民事法律,包括引入和完善“非法侵入”、“侵犯”、“妨害”三种侵权形态;把隐私权列为独立的人格权进行保护。二、制定我国的网络基本法,为规制网络提供基本性的法律依据。三、基于恶意软件的危害性和紧迫性,应积极出台专门规范恶意软件的法律规范。四、建立我国的公益诉讼制度。


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